Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Entscheid: AL.2007.00236
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AL.2007.00236

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Hurst

Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs

Gerichtssekretärin Spross


Urteil vom 23. Juni 2008
in Sachen
A.___
 
Beschwerdeführer

gegen

Unia Arbeitslosenkasse
Ausstellungsstrasse 36, 8005 Zürich
Beschwerdegegnerin


Sachverhalt:
1.       Der 1944 geborene A.___ meldete sich am 5. Februar 2007 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum Zürich Badenerstrasse (RAV) (erneut) zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 9/6) und erhob am 1. März 2007 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung Urk. 9/1). Ihm wurde eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 5. Februar 2007 bis zum 30. April 2009 eröffnet (Urk. 9/5). Mit Verfügung vom 11. April 2007 beschied ihm die Unia Arbeitslosenkasse, dass er keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe, weil er zwar bei der B.___ AG in ungekündigter Stellung als Raumpfleger mit ca. zwei Stunden pro Tag angestellt sei, sich aufgrund seiner Beschäftigungsschwankungen indessen keine Normalarbeitszeit ermitteln lasse, weshalb kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bestehe (Urk. 9/4). Dagegen erhob der Versicherte am 17. April 2007 Einsprache (Urk. 9/3), welche die Arbeitslosenkasse am 4. Juni 2007 abwies (Urk. 2).

2.       Gegen den Einspracheentscheid erhob A.___ am 2. Juli 2007 Beschwerde mit dem sinngemäss Antrag auf Bejahung der Anspruchsberechtigung infolge Erfüllung der Beitragszeit (Urk. 1). Am 25. Juli 2007 ersuchte die Beschwerdegegnerin um Abweisung der Beschwerde (Urk. 8). Mit Verfügung vom 30. Juli 2007 ordnete das Gericht einen zweiten Schriftenwechsel an (Urk. 11). Der Beschwerdeführer liess sich am 13. August 2007 vernehmen (Replik, Urk. 13). Nachdem die Beschwerdegegnerin auf eine Stellungnahme verzichtet hatte (Urk. 16), schloss das Gericht den Schriftenwechsel am 29. August 2007 (Urk. 17).

3.       Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.       Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer einen anrechenbaren Arbeitsaufall geltend machen kann. Diesbezüglich stellt sich die Beschwerdegegnerin auf den Standpunkt, es könne nur das Arbeitsverhältnis bei der B.___ AG in Betracht gezogen werden. Aufgrund der ermittelten Lohnschwankungen in den letzen zwölf Monaten der Beschäftigung bestehe keine regelmässige, klar zugesicherte zeitliche Tätigkeit (Urk. 2). Demgegenüber bringt der Beschwerdeführer im Wesentlichen vor, er verfüge bei der B.___ AG über eine normale, ungekündigte und regelmässige Teilzeitarbeit von klar und fest zugeteilten zwei Stunden pro Tag. Er sei im Einsatzbetrieb, der C.___, nicht auf Abruf angestellt, und er suche nachweislich intensiv eine Vollzeitbeschäftigung. Schon die Tatsache, dass er keine Arbeitsrapporte abliefern müsse, zeige auf, dass es sich um eine Festanstellung handle. Nachdem er mit 18 Monaten beitragspflichtiger Teilzeitbeschäftigung bei der Bank innerhalb der letzten zwei Jahre die Beitragszeit erreiche, die Kontrollvorschriften erfülle und einen anrechenbaren Arbeitsausfall innerhalb von zwei Wochen von mindestens zwei vollen Arbeitstagen erleide, bestehe ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 1). 

2.       Die Beschwerdegegnerin hat die relevanten gesetzlichen Bestimmungen zum Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG]), zur teilweisen Arbeitslosigkeit (Art. 10 Abs. 2 AVIG), zum anrechenbaren Arbeitsausfall (Art. 11 AVIG), der Definition des vollen Arbeitstages (Art. 4 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV]) und des anrechenbaren Arbeitsausfalles bei teilweise Arbeitslosen (Art. 5 AVIV) zutreffend wiedergegeben (Urk. 2 und Urk. 9/4). Darauf kann verwiesen werden.

3.      
3.1     Aus den Akten erhellt und ist vom Beschwerdeführer unbestritten geblieben, dass er mit Schreiben der D.___ AG vom 7. April 2001 per 1. Mai 2001 als Finanzbuchhalter zu einem Monatslohn von Fr. 6'400.-- brutto, zuzüglich eines vom Geschäftsverlauf abhängigen 13. Monatslohnes, angestellt wurde (Urk. 9/21). Die Arbeitgeberin kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 30. August 2002 wegen wirtschaftlicher Gründe auf den 31. Oktober 2002 (Urk. 9/20). Über die Unternehmung wurde am 1. November 2002 der Konkurs verhängt. Der Beschwerdeführer meldete sich umgehend zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung an, fand indessen keine Stelle und bezog deshalb in der Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 1. November 2002 bis zum 31. Oktober 2004 Arbeitslosenentschädigung (Beschwerdeantwort, Urk. 8, und Urk. 9/15).
3.2     Im Januar 2006 fand der Beschwerdeführer eine Teilzeitbeschäftigung in der Reinigung. Gemäss dem der Beschwerdegegnerin eingereichten Arbeitsvertrag vom 19. Dezember 2005 zwischen dem Beschwerdeführer und der B.___ AG wurde der Beschwerdeführer mit Arbeitsbeginn am 3. Januar 2006 unbefristet bei einer Arbeitszeit auf Abruf, ca. zwei Stunden täglich nach Vereinbarung, bei einem Stundengrundlohn von Fr. 28.92 zuzüglich Fr. 3.08 als Ferienentschädigung (10.64 % bzw. fünf Wochen) beschäftigt. Einsatzfirma für die Reinigungsaufträge war die C.___ (Urk. 9/11). Der dem Gericht am 5. Juli 2007 eingereichte Arbeitsvertrag, ebenfalls vom 19. Dezember 2005, sieht demgegenüber eine Arbeitszeit von zwei Stunden täglich vor (Urk. 5).
3.3     Der Arbeitgeberbescheinigung der B.___ AG vom 21. Februar 2007 ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer seit dem 3. Januar 2006 bei ihr als Raumpfleger beschäftigt ist, die Normalarbeitszeit im Betrieb 40 Stunden pro Woche beträgt und der Beschwerdeführer ca. zehn Stunden pro Woche zu einem Stundenlohn von Fr. 28.92 zuzüglich einer Ferienentschädigung von 10.64 % tätig ist. Im Jahr 2006 verdiente er Fr. 20'156.80, im Jahr 2007 (bis zum 21. Februar 2007) Fr. 5'008.60 (Urk. 9/9).
3.4     Aus den Lohnkonten 2006 und 2007 sowie den Zwischenverdienstabrechnungen der Monate März, April und Juni 2007 gehen folgende AHV-pflichtigen Bruttoeinkommen inklusive Ferienentschädigung und geleistete Arbeitsstunden für die B.___ AG in Franken bzw. Stunden hervor (Urk. 9/10 und Urk. 9/30):

Monat
Grundlohn
Ferienentschädigung
Extras
Total
Stunden
Januar 2006
1'421.95
151.40
1'573.35
49.17
Februar 2006
1'203.70
128.20
1'331.90
46.19
März 2006
  934.05
 99.45
1'033.50
50.98
April 2006
1'832.75
195.20
2'027.95
40.12
Mai 2006
  980.95
104.45
1'085.40
40.97
Juni 2006
1'297.65
138.20
1'435.85
49.79
Juli 2006
1'418.80
151.10
1'569.90
51.32
August 2006
1'653.40
176.10
1'829.50
53.02
September 2006
1'658.85
176.65
1'835.50
47.28
Oktober 2006
1'128.50
120.20
1'248.70
55.57
November 2006
1'795.35
191.15
1'986.50
55.40
Dezember 2006
1'083.35
115.40
2'000.--
1'198.75
34.89
Januar 2007
2'309.25
245.95
2'555.20
87.59
Februar 2007
2'217.25
236.15
2'453.40
61.63
März 2007
2'125.92
226.40
2'352.30
73.51
April 2007
1'133.96
120.76
1'254.70
39.21
Juni 2007
1'367.92
145.68
1'513.60
47.30

     


         Die Zwischenverdienstabrechnungen der Monate März, April und Juni 2007 weisen tägliche Beschäftigungen zwischen 0 Stunden und 5.63 Stunden aus (Urk. 9/30).

4.
4.1
4.1.1   Nach der Rechtsprechung ist der Ausfall an normaler Arbeitszeit in der Regel aufgrund der im Beruf oder Erwerbszweig der versicherten Person allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln. Besteht hingegen eine besondere Vereinbarung zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer, bemisst sich die normale Arbeitszeit nach der persönlichen Arbeitszeit der versicherten Person. Wird die Arbeit vereinbarungsgemäss jeweils nur auf Aufforderung des Arbeitgebers aufgenommen, gilt im Allgemeinen die auf dieser besonderen Vereinbarung beruhende Arbeitszeit als normal, sodass der Arbeitnehmer während der Zeit, da er nicht zur Arbeit aufgefordert wird, keinen anrechenbaren Verdienstausfall erleidet.
4.1.2   Von diesem Grundsatz kann jedoch abgewichen werden, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war. In diesem Fall ist die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal zu betrachten. Nach der Rechtsprechung kann der Beobachtungszeitraum dabei umso kürzer sein, je weniger die Arbeitseinsätze in den einzelnen Monaten schwanken, und er muss länger sein, wenn die Arbeitseinsätze sehr unregelmässig anfallen oder wenn die Arbeitsdauer während der einzelnen Einsätze starken Schwankungen unterworfen ist. So hatte das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG) im nicht publizierten Urteil W. vom 17. Januar 1978 (C 50/77) eine bedarfsorientierte Aushilfstätigkeit zu beurteilen, welche über vier Jahre ausgeübt worden war. Die Schwankungen der abgerufenen Einsätze machten, nach Arbeitstagen/-stunden pro Jahr in beidseitiger Abweichung vom Jahresdurchschnitt gerechnet, höchstens 10 % aus. Im Gegensatz dazu konnte in BGE 107 V 59 f., in welchem sich der Beobachtungszeitraum auf sechs Monate erstreckte und die Abweichungen von der durchschnittlichen Einsatzdauer von monatlich rund 50 Stunden gegen oben über 80 % und gegen unten 36 % betrugen, keine Normalarbeitszeit abgeleitet werden. Gleich verhielt es sich in dem in ARV 1995 Nr. 9 S. 45 publizierten Urteil, in welchem die Schwankungen ähnlich wie in dem in BGE 107 V 59 beurteilten Fall ausfielen (ARV 2002 Nr. 12 S. 106 mit Hinweisen).
4.1.3   Gemäss Randziffer (Rz) B97 des Kreisschreibens über die Arbeitslosenentschädigung 2007 (KS-ALE 2007) des Staatssekretariates für Wirtschaft (seco) kann von einer Normalarbeitszeit bei Arbeitsverhältnissen auf Abruf ausgegangen werden, wenn die Beschäftigungsschwankungen in den einzelnen Monaten des Arbeitsverhältnisses im Beobachtungszeitraum von zwölf Monaten im Verhältnis zu den im Monatsdurchschnitt geleisteten Arbeitsstunden höchstens 20 % nach unten oder nach oben ausmachen. Bei einem Beobachtungszeitraum von sechs Monaten beträgt die höchstens zulässige Beschäftigungsschwankung 10 %. Bei einem Beobachtungszeitraum zwischen sechs und zwölf Monaten ist die höchstens zulässige Beschäftigungsschwankung proportional anzupassen, d.h. bei einem Beobachtungszeitraum von acht Monaten beträgt diese 13 % (20 % : 12 x 8). Übersteigt die Beschäftigungsschwankung bereits in einem Monat die höchstens zulässige Abweichung, kann nicht mehr von einer Normalarbeitszeit gesprochen werden, mit der Folge, dass der Arbeits- und Verdienstausfall nicht anrechenbar ist.
4.2     Im Zusammenhang mit dem Fall eines Wachmanns, dessen zwölf Jahre dauerndes nebenamtliches Anstellungsverhältnis auf Abruf reduziert worden war, setzte sich das EVG mit den Rz zum anrechenbaren Arbeitsausfall des KS-ALE 2003 auseinander, welche unverändert in KS-ALE 2007 übernommen worden sind. Es hielt diesbezüglich - nach Ausführungen zum Sinn und zur Verbindlichkeit von Verwaltungsweisungen für Sozialversicherungsgerichte - fest, der in Rz B47 des KS-ALE 2003 (entspricht Rz B97 des KS-ALE 2007) festgelegte Beobachtungszeitraum von zwölf Monaten stehe grundsätzlich weder zu Gesetz und Verordnung noch zur Gerichtspraxis in Widerspruch und erscheine für kürzere Arbeitsverhältnisse angemessen. In Bezug auf langjährige Arbeitsverhältnisse habe das EVG hingegen wiederholt erkannt, dass in deren Rahmen auf die Arbeitsstunden pro Jahr und die Abweichungen vom Jahresdurchschnitt abgestellt werden könne. An dieser Rechtsprechung sei festzuhalten, da in Bezug auf langjährige Arbeitsverhältnisse auf Abruf die in Rz B47 Satz 2 (des KS-ALE 2003) geforderte ausschliessliche Betrachtung der Arbeitseinsätze in den vergangenen zwölf Monaten weder besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen noch gewandelten Rechtsanschauungen entspreche. Vielmehr verhalte es sich so, dass die im KS für sämtliche Arbeitsverhältnisse auf Abruf von mindestens zwölf Monaten Dauer vorgesehene Lösung langjährigen Arbeitsverhältnissen auf Abruf wie dem vorliegenden nicht gerecht werde. Das Abstellen auf die Arbeitsstunden pro Jahr und die Abweichungen vom Jahresdurchschnitt rechtfertige sich umso mehr, als im Arbeitsvertragsrecht in jüngerer Zeit vermehrt von der Massgeblichkeit einer Jahresarbeitszeit ausgegangen werde, welche es dem Arbeitgeber erlaube, flexibler auf saisonale oder anderweitige Beschäftigungsschwankungen zu reagieren (Urteil des EVG in Sachen G. vom 12. Mai 2006, C 9/06, Erw. 3.3).

5.
5.1     In Anwendung der Regelung des anrechenbaren Arbeitsausfalls zur Arbeit auf Abruf legte die Beschwerdegegnerin den Beobachtungszeitraum einerseits auf die Monate August 2006 bis Januar 2007 (sechs Monate) und andererseits auf die Monate Februar 2006 bis Januar 2007 (zwölf Monate) fest. Sie errechnete unter Berücksichtigung des Grundlohnes brutto zuzüglich Ferienentschädigung beim Beobachtungszeitraum von sechs Monaten ein Durchschnittseinkommen von Fr. 1'775.69 bzw. eine Bandbreite (+/- 10 %) von Fr. 1'598.12 bis Fr. 1'953.26. Beim Beobachtungszeitraum von zwölf Monaten resultiere ein monatliches Durchschnittseinkommen von Fr. 1'594.89 mit einer Bandbreite von (+/- 20 %) von Fr. 1'275.91 bis Fr. 1'913.87 (Urk. 9/8). Aufgrund dieser Zahlen konnte die Beschwerdegegnerin zu Recht keine Normalarbeitszeit und somit keinen anrechenbaren Arbeitsausfall erkennen.
5.2     Die Vorbringen des Beschwerdeführers, es handle sich bei seinem Arbeitsverhältnis mit der B.___ AG nicht um ein Arbeitsverhältnis auf Abruf, sondern es seien ihm zwei Stunden pro Tag garantiert worden, was er insbesondere unter Hinweis auf den neu ins Recht gelegten Arbeitsvertrag nachzuweisen versucht (Urk. 5, Urk. 9/3 und Urk. 13), vermögen schon deshalb nicht zu überzeugen, weil der Vertrag offensichtlich nachträglich produziert wurde und gerade die Zwischenverdienstabrechnungen der Monate April und Juni 2007 aufzeigen, dass dem Beschwerdeführer nicht jeden Tag Arbeit zugewiesen wurde (Urk. 9/30). Selbst wenn es sich bei den Tagen ohne Einsatz um Feiertage bzw. Ferienbezug gehandelt haben sollte, bestätigte die Arbeitgeberin auf den Bescheinigungen, es sei keine wöchentliche Arbeitszeit vereinbart worden. Im Übrigen weist vorliegend gerade die Tatsache, dass der Beschwerdeführer im Fall von Stellvertretungen bei Ferien oder Krankheit von Mitarbeitenden mehr geleistet haben soll, auf eine Beschäftigungsform hin, die es der Arbeitgeberin erlaubte, den Beschwerdeführer je nach Arbeitsanfall zu berücksichtigen (BGE 124 III 250 Erw. 2a). Diesbezüglich spielt es letztlich keine Rolle, ob das Arbeitsverhältnis als (uneigentliche) Teilzeit oder Temporär- oder als Arbeit auf Abruf zu qualifizieren ist (Streiff/von Kaenel, Arbeitsvertrag, 6.A., Art. 318 des Obligationenrechts [OR] N 18).
5.3     Der Beschwerdeführer vermag sich auch nicht auf Art. 11 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 5 AVIV zu berufen, welcher den Mindestarbeitsausfall bei Teilzeitarbeitslosigkeit regelt. Denn er kann sich bezüglich Referenzgrösse nicht auf seine ehemalige 100%ige Erwerbstätigkeit bei der D.___ AG berufen, nachdem der entsprechende Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung mit dem Bezug in der Zeit vom 1. November 2002 bis zum 31. Oktober 2004 abgegolten worden ist.
         In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer laut Arbeitgeberbescheinigung des aktuellen Arbeitgebers in ungekündigter Stelle ist (Urk. 9/9) und im Übrigen auch nicht geltend macht, nicht mehr im bisherigen Ausmass eingesetzt zu werden, weshalb er so oder so keinen anrechenbaren Arbeitsausfall nachweisen kann, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.





Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.           Zustellung gegen Empfangsschein an:
- A.___
- Unia Arbeitslosenkasse
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
          
           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).