AL.2007.00263

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber

Sozialversicherungsrichter Walser

Gerichtssekretärin Meili

Urteil vom 28. Januar 2008
in Sachen
W.___
 
Beschwerdeführer

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner

Sachverhalt:
1.
1.1     W.___, geboren 1967, arbeitete seit Juni 2004 vollzeitlich als Director of Sales & Marketing bei der A.___, D.___, bis er selber das Arbeitsverhältnis am 30. Dezember 2004 per 31. März 2005 auflöste (Urk. 7/15 Ziff. 1-3, Ziff. 10, Urk. 7/16/2, Urk. 7/17). Vom 1. November 2005 bis 31. Januar 2006 stand der Versicherte in einem Anstellungsverhältnis mit der B.___, welches durch Kündigung der Arbeitgeberin per Ende Januar 2006 endigte (Urk. 7/12-14).
         Zur Förderung der selbständigen Erwerbstätigkeit wurden dem Versicherten vom 3. Juli bis 31. Oktober 2006 Taggelder ausbezahlt (Urk. 7/2, Urk. 7/18 S. 3). Das Gesuch um Verlängerung der besonderen Taggelder lehnte die Zürcher Fachstelle für Selbständigerwerbende ab (Urk. 7/6, Urk. 7/18 S. 2 f.). Am 9. Januar 2007 meldete sich der Versicherte erneut beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) C.___ zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 7/11).
1.2     Mit Verfügung vom 20. März 2007 verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) einen Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab 9. Januar 2007, da dieser seine selbständige Tätigkeit nicht vollständig aufgegeben habe und daher nicht vermittlungsfähig sei. (Urk. 7/7). Die dagegen eingereichte Einsprache des Versicherten vom 3. Mai 2007 (Urk. 7/8) wies das AWA mit Entscheid vom 14. Juni 2007 ab (Urk. 7/9 = Urk. 2).

2.       Gegen den Einspracheentscheid vom 14. Juni 2007 (Urk. 2) erhob der Versicherte am 14. August 2007 Beschwerde mit dem Antrag, dieser sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass er ab 9. Januar 2007 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe (Urk. 1 S. 2 oben).
         Mit Beschwerdeantwort vom 17. September 2007 (Urk. 6) schloss das AWA auf Abweisung der Beschwerde, worauf am 18. September 2007 der Schriftenwechsel geschlossen wurde (Urk. 8).


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1     Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG]). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 125 V 58 Erw. 6a, 123 V 216 Erw. 3, je mit Hinweis; ARV 2004 Nr. 2 S. 48 Erw. 1.2, S. 122 Erw. 2.1, S. 188 Erw. 2.2).
1.2     Vermittlungsunfähigkeit liegt unter anderem vor, wenn die versicherte Person nicht bereit oder in der Lage ist, eine Arbeitnehmertätigkeit auszuüben, weil sie eine selbständige Erwerbstätigkeit aufgenommen hat oder aufzunehmen gedenkt, sofern sie dadurch nicht mehr als Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer vermittelt werden kann beziehungsweise ihre Arbeitskraft in dieser Eigenschaft nicht so einsetzen kann oder will, wie es eine Arbeitgeberin oder ein Arbeitgeber normalerweise verlangt. Versicherte, die im Hinblick auf anderweitige Verpflichtungen oder besondere persönliche Umstände lediglich während gewisser Tages- oder Wochenstunden sich erwerblich betätigen wollen, können nur sehr bedingt als vermittlungsfähig anerkannt werden. Denn sind einer versicherten Person bei der Auswahl des Arbeitsplatzes so enge Grenzen gesetzt, dass das Finden einer Stelle sehr ungewiss ist, muss Vermittlungsunfähigkeit angenommen werden (BGE 120 V 388 Erw. 3a mit Hinweisen; ARV 2003 Nr. 14 S. 129 Erw. 2.1).
         Übt ein Versicherter während seiner Arbeitslosigkeit eine selbständige Erwerbstätigkeit aus, so ist die Vermittlungsfähigkeit nur solange gegeben, als die selbständige Erwerbstätigkeit ausserhalb der normalen Arbeitszeit ausgeübt werden kann. Dies ist nicht der Fall, wenn die Gegebenheiten dafür sprechen, dass die selbständige Erwerbstätigkeit ein derartiges Ausmass hat, dass sie nur noch zum kleinsten Teil ausserhalb der normalen Arbeitszeit bewältigt werden könnte (ARV 1978 Nr. 6 S. 14; vgl. auch BGE 112 V 138 Erw. 3b, 327).
1.3     Nach Art. 17 Abs. 1 AVIG muss eine versicherte Person, die Versicherungsleistungen beanspruchen will, alles Zumutbare unternehmen, um die Arbeitslosigkeit zu verkürzen. Insbesondere ist sie verpflichtet, Arbeit zu suchen, nötigenfalls auch ausserhalb ihres bisherigen Berufes. Mit der Schadenminderungspflicht ist es zu vereinbaren, wenn sie sich auch um den Aufbau einer selbständigen Tätigkeit umsieht. Unterlässt sie es aber im Hinblick auf dieses Ziel, sich in vertretbarem Umfang auch um eine unselbständige Tätigkeit zu bemühen, liegt Vermittlungsunfähigkeit vor, welche den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliesst. Die Arbeitslosenversicherung bezweckt nicht die Abdeckung von Unternehmerrisiken. Dass in der Zeit vor bzw. unmittelbar nach der Aufnahme einer Geschäftstätigkeit in der Regel kein oder nur ein geringes Einkommen erzielt werden kann, gehört typischerweise zu derartigen nicht versicherten Risiken. Das an sich achtenswerte Verhalten einer versicherten Person, die Arbeitslosigkeit mit selbständiger Erwerbstätigkeit zu überwinden, ändert nichts daran, dass die Vermittlungsfähigkeit verneint werden muss, wenn die Absicht zur Aufnahme der selbständigen Arbeit so weit fortgeschritten ist, dass die Annahme einer unselbständigen Tätigkeit nicht oder kaum mehr möglich ist (ARV 2002 Nr. 5 S. 56 Erw. 2b mit weiteren Hinweisen).
1.4     Ungenügende Arbeitsbemühungen führen aber nicht im Vornherein dazu, dass von Vermittlungsunfähigkeit auszugehen wäre. Nach der Rechtsprechung sind nur fortdauernd ungenügende Bemühungen um eine neue Stelle ein Hinweis darauf, dass die versicherte Person nicht gewillt war, ihre Arbeitskraft anzubieten. Dies darf jedoch nicht ohne weiteres aufgrund der Tatsache unzureichender Stellensuche allein gefolgert werden. Auch dürftige Bemühungen um eine Arbeit sind in der Regel nur Ausdruck unzureichender Erfüllung der gesetzlichen Schadenminderungspflicht und nicht die Folge davon, dass die versicherte Person in der fraglichen Zeit eine neue Anstellung gar nicht finden wollte. Für die Annahme fehlender Vermittlungsbereitschaft aufgrund ungenügender Stellensuche bedarf es besonders qualifizierter Umstände. Solche sind etwa gegeben, wenn sich ein Versicherter trotz Einstellung in der Anspruchsberechtigung gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG über längere Zeit hinweg nicht um ein neues Arbeitsverhältnis bemühte. Sind aber immerhin gewisse Anstrengungen ersichtlich, so kann grundsätzlich nicht auf fehlende Vermittlungsbereitschaft erkannt werden, es sei denn, dass trotz des äusseren Scheins nachweislich keine Absicht zur Wiederaufnahme einer Arbeitnehmertätigkeit bestanden hat. Auch qualitativ ungenügende Bemühungen um eine neue Arbeitsstelle, wie etwa die Beschränkung der Arbeitssuche im bisherigen Berufsbereich, rechtfertigen grundsätzlich nicht den Schluss auf fehlende Vermittlungsbereitschaft. Eine Ausnahme ergibt sich etwa dort, wo die versicherte Person ihre Bemühungen um Arbeit weiterhin auf ihr bisheriges Tätigkeitsgebiet konzentriert, obwohl dort keine Anstellungschancen bestehen und die versicherte Person bereits mehrfach wegen ihrer einseitigen Arbeitssuche in der Anspruchsberechtigung eingestellt worden ist (Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, S. 2262 Rz 272).

2.
2.1     Strittig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer ab 9. Januar 2007 als vermittlungsfähig zu betrachten ist und unter diesem Blickwinkel Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat.
2.2     Der Beschwerdegegner verneinte die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers mit der Begründung, dieser habe seine Selbständigkeit per 1. November 2006 definitiv aufgenommen, nachdem die von ihm beantragte Verlängerung der besonderen Taggelder nicht bewilligt worden sei (Urk. 2 S. 3 f.). Am 9. Januar 2007 habe er sich erneut zur Arbeitsvermittlung angemeldet, und aus dem AVAM-Gesprächsprotokoll vom 25. Januar 2007 gehe hervor, dass der Beschwerdeführer den Gedanken an eine berufliche Selbständigkeit noch nicht aufgegeben habe. Zudem sei den Akten zu entnehmen, dass er bereits Fr. 50'000.-- in die Selbständigkeit investiert habe. Ausserdem habe er für die Zeit vor der Anmeldung zur Arbeitsvermittlung keine Arbeitsbemühungen nachweisen können. Es bestünden deshalb keine eindeutigen Anzeichen dafür, dass der Beschwerdeführer sein Vorhaben als gescheitert betrachte (Urk. 2 S. 4).
2.3     Der Beschwerdeführer wandte im Wesentlichen ein, er habe sich wegen fehlender finanzieller Ressourcen anfangs Januar 2007 gezwungen gesehen, seine Aktivitäten betreffend die Firmengründung einzustellen, um einen Privatkonkurs abzuwenden. Deshalb sei auch kein Handelsregistereintrag vorgenommen worden. Eine selbständige Erwerbstätigkeit sei ab 9. Januar 2007 nicht mehr gegeben (Urk. 1 S. 2). Vielmehr sei er bereit, zugunsten eines Stellenantritts auf die mögliche selbständige Erwerbstätigkeit zu verzichten (Urk. 1 S. 3).

3.
3.1     Nach der Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die B.___ entschied sich der Beschwerdeführer, eine selbständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen und wandte sich dem Aufbau einer Reiseplattform im Internet zu (Urk. 7/4 Ziff. 7). Während der Planungsphase bezog er vom 3. Juli bis 31. Oktober 2006 Taggelder zur Förderung der selbständigen Erwerbstätigkeit (Urk. 7/2). Nachdem sein Gesuch um weitere Ausrichtung dieser besonderen Taggelder abgelehnt wurde, und angesichts der erst am 9. Januar 2007 erfolgten Anmeldung zur Arbeitsvermittlung ist zudem davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer die selbständige Erwerbstätigkeit am 1. November 2006 tatsächlich aufgenommen hat.
3.2     Wenn der Beschwerdeführer geltend macht, er sei zur Annahme einer vollzeitlichen Anstellung durchaus bereit gewesen (Urk. 1 S. 3, Urk. 7/4 Ziff. 4), so wird das durch die Art seiner Bemühungen um Arbeit in den Monaten Januar und Februar 2007 belegt. In dieser Zeit hat er sich in den Bereichen Sales & Marketing Management, Head of Sales & Marketing sowie als Resident Manager, Geschäftsführer oder Mitarbeiter im Aussendienst, mithin als Arbeitnehmer, beworben (Urk. 7/3/4-5).
         Die persönlichen Arbeitsbemühungen des Beschwerdeführers müssen in quantitativer Hinsicht jedoch als ungenügend bezeichnet werden. Nebst dem fehlenden Nachweis über die Bemühungen in der Zeit vor der Anmeldung zur Arbeitsvermittlung am 9. Januar 2007 vermögen die vom Beschwerdeführer im Januar und Februar 2007 getätigten Arbeitsbemühungen die praxisgemäss verlangte Quantität von mindestens zehn bis zwölf geeigneten Arbeitsbemühungen je Kontrollperiode (vgl. Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band I, Bern/Stuttgart 1987, N 15 zu Art. 17 AVIG) nicht zu erfüllen. Auch qualitativ vermögen die Stellensuchen nicht zu genügen, erfolgten diese doch  zu einem beträchtlichen Teil nur telefonisch.
         Die vom Beschwerdeführer eingereichten Nachweise der persönlichen Arbeitsbemühungen (Urk. 7/3/4-5) im fraglichen Zeitraum dokumentieren, dass er sich tatsächlich, wenn auch nicht genügend intensiv, um eine Anstellung bemüht hat. Des Weiteren ist - wie noch zu zeigen sein wird - durch nichts dargetan, dass der Beschwerdeführer trotz äusseren Scheins nie gewillt gewesen wäre, eine unselbständige Arbeit aufzunehmen. Ebenso wenig ist davon auszugehen, dass im Berufsbereich des Beschwerdeführers keine Anstellungsmöglichkeiten bestanden hätten, was sich letztlich darin zeigt, dass der Beschwerdeführer nach seiner Kündigung bei der A.___ per Ende März 2005 innert weniger Monate eine neue Anstellung bei der B.___ gefunden hat. Der Umstand allein, dass die Suchbemühungen als ungenügend zu werten sind, rechtfertigt es deshalb noch nicht, auf fehlende Vermittlungsbereitschaft zu schliessen.
3.3     Der noch nicht erfolgte Eintrag im Handelsregister sowie die noch nicht getätigte Anmeldung als Selbständigerwerbender bei der AHV-Ausgleichskasse (Urk. 7/4 Ziff. 9-10) lassen eher auf die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers schliessen. Denn Art und Umfang der selbständigen Tätigkeit hätten es dem Beschwerdeführer durchaus erlaubt, kurzfristig eine unselbständige Arbeitstätigkeit anzunehmen. Insbesondere machte der Beschwerdeführer geltend, höchstens zwei bis drei Stunden pro Woche, meistens mittags oder abends, für Investitionsgespräche mit Finanzexperten und möglichen Investoren aufgewendet zu haben (Urk. 7/4 Ziff. 14, Ziff. 16-18). Dieser Zeitaufwand kann ausserhalb der üblichen Arbeitszeit erbracht werden, weshalb der Beschwerdeführer neben dieser Tätigkeit ohne weiteres eine Vollzeitstelle hätte annehmen können. Daran ändert auch die Äusserung des Beschwerdeführers anlässlich des Beratungsgesprächs vom 25. Januar 2007, wonach er den Gedanken der beruflichen Selbständigkeit noch nicht aufgegeben habe (Urk. 7/18 S. 2), nichts.
         Einzig die nicht unerhebliche Summe von Fr. 50'000.--, die der Beschwerdeführer gemäss eigenen Angaben in seine Selbständigkeit investiert hat (Urk. 7/4 Ziff. 11), spricht für eine fehlende Vermittlungsbereitschaft. Allerdings mietete er keine Lokalitäten (Urk. 7/4 Ziff. 8) und verfügt demzufolge über keine aufwändige Infrastruktur.
         Vor diesem Hintergrund und unter Berücksichtigung, dass der Beschwerdeführer die selbständige Tätigkeit lediglich als Reaktion auf die Arbeitslosigkeit aufgenommen hat (Urk. 7/4 Ziff. 6), ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer ab 9. Januar 2007 vermittlungsfähig war.
3.4     Zusammenfassend ist festzuhalten, dass dem Beschwerdeführer die Absicht, eine neue Stelle zu finden und diese auch anzunehmen, nicht abgesprochen werden kann, mithin die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers ab 9. Januar 2007 zu bejahen ist.
         In Gutheissung der Beschwerde ist somit festzustellen, dass der Beschwerdeführer ab 9. Januar 2007 vermittlungsfähig war und Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sofern die weiteren Anspruchsvoraussetzungen (Art. 8 Abs. 1 AVIG) erfüllt sind.


Das Gericht erkennt:
1.         In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid des Amtes für Wirtschaft und Arbeit (AWA) vom 14. Juni 2007 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer ab 9. Januar 2007 vermittlungsfähig war und Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sofern die weiteren Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
- W.___
- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- Unia Arbeitslosenkasse
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).