AL.2007.00306

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Hurst

Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs

Gerichtssekretärin Costa

Urteil vom 13. März 2009
in Sachen
X.___
 
Beschwerdeführerin

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1. X.___ war bei der Y.___ (vormals Z.___) als Geschäftsführerin (Urk. 13/37) angestellt und gleichzeitig Hauptaktionärin und Präsidentin des Verwaltungsrates (Urk. 13/10). Am 27. November 2006 wurde das Arbeitsverhältnis von der Arbeitgeberin ordentlich per 28. Februar 2007 gekündigt (Urk. 13/37). Am 5. Dezember 2006 hatte X.___ ihren letzten Arbeitstag (Urk. 13/19).
2. Mit Verfügung vom 4. Dezember 2006 wurde über die Arbeitgeberin der Konkurs eröffnet (Urk. 13/33). Am 5. Januar 2007 meldete sich X.___ zur Arbeitsvermittlung beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) an (Urk. 13/19). Mit Verfügung vom 30. März 2007 legte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich den versicherten Verdienst mit Fr. 7'333.-- fest (Urk. 13/9). Dagegen erhob die Versicherte am 17. April 2007 Einsprache (Urk. 13/8), welche die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Entscheid vom 26. Juli 2007 teilweise guthiess und den versicherten Verdienst auf Fr. 7'394.-- festlegte (Urk. 2 = Urk. 13/3).
3. Gegen den Einspracheentscheid erhob die Versicherte am 30. August 2007 Beschwerde (Urk. 1), besserte diese am 26. September 2007 (Urk. 8) nach und beantragte sinngemäss, es sei bei der Berechnung des Taggeldes von einem Verdienst von Fr. 9'300.-- (Fr. 8'800.-- + Fr. 500.-- Spesen) beziehungsweise vom Höchstbetrag des versicherten Verdienstes von monatlich Fr. 8'900.-- auszugehen. Die Beschwerdegegnerin beantragte am 18. Oktober 2007 die Abweisung der Beschwerde (Urk. 12).
4. Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.      
1.1     Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin den versicherten Verdienst der Beschwerdeführerin zu Recht mit Fr. 7'394.-- festgelegt hat.
1.2     Die Beschwerdegegnerin vertrat die Auffassung, der versicherte Verdienst sei anhand der letzten zwölf Beitragsmonate (Dezember 2005 bis November 2006) zu bestimmen (Urk. 2 S. 6). Von Dezember 2005 bis November 2006 sei aufgrund der vom 25. Januar 2005 bis 26. September 2006 erfolgten E-Banking Gutschriften von monatlich jeweils rund Fr. 7'500.-- ein Lohnfluss von Fr. 75'146.-- netto, entsprechend Fr. 88'000.-- brutto, ausgewiesen. Auch die Entrichtung des 13. Monatslohnes von brutto Fr. 8'800.-- für das Jahr 2005 sei ausgewiesen und könne bei der Berechnung des versicherten Verdienstes anteilsmässig (zu 1/12) berücksichtigt werden (Urk. 2 S. 4). Die behaupteten Lohnzahlungen in bar seien nicht ausreichend nachgewiesen. Insbesondere könne nicht auf die von der Beschwerdeführerin selber ausgestellten Lohnausweise und vorgenommenen Abrechnungen mit der Ausgleichskasse abgestellt werden und erscheine es seltsam, dass sie ihren Lohn teilweise per Banküberweisung und teilweise in bar erhalten haben soll (Urk. 2 S. 5). Insgesamt sei von einem ausgewiesenen Lohnfluss bis September 2006 von Fr. 88'733.33 auszugehen. Dieser Betrag sei als versicherter Verdienst heranzuziehen. Damit errechne sich ein versicherter Verdienst von monatlich Fr. 7'394.-- (Urk. 2 S. 6 f.).
1.3     Die Beschwerdeführerin beantragte, der versicherte Verdienst sei anhand der letzten zwölf Beitragsmonate zu bestimmen. Sie habe seit Jahren einen Bruttolohn von Fr. 9'300.-- (Fr. 8'800.-- + Fr. 500.-- Spesen) bezogen und habe Anspruch auf das Maximum des versicherten Lohnes von monatlich Fr. 8'900.-- (Urk. 1). Ihr monatliches Gehalt und der 13. Monatslohn seien immer mit den Sozialversicherungen abgerechnet worden. Der versicherte Verdienst sei von der Beschwerdegegnerin willkürlich aufgrund einer willkürlichen Berechnungsmethode festgelegt worden (Urk. 8).

2.
2.1     Nach Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Danach bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (Abs. 1). Er bemisst sich nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1 (Abs. 2). Der Bemessungszeitraum beginnt, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls (Abs. 3).
2.2     Das Arbeitslosenversicherungsrecht will den versicherten Personen einen angemessenen Ersatz für Erwerbsausfälle unter anderem wegen Arbeitslosigkeit garantieren (Art. 1 AVIG). Es soll nur für eine normale übliche Arbeitnehmertätigkeit Versicherungsschutz bieten (BGE 116 V 283 Erw. 2d, 115 V 329 Erw. 3a). Dementsprechend bilden Spesenentschädigungen nicht Bestandteil des versicherten Verdienstes im Sinne des Arbeitslosenversicherungsrechts (vgl. ARV 1992 Nr. 14 S.141 Erw. 2c), da sie keine Entschädigung für geleistete Arbeit, sondern Ersatz für Auslagen darstellen.
2.3     Gemäss Gesetz und der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes der im Bemessungszeitraum tatsächlich bezogene Lohn massgebend. Eine davon abweichende Lohnabrede zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer hat grundsätzlich unbeachtet zu bleiben (BGE 131 V 444 Erw. 3.2.1 und 3.2.3 mit Hinweisen). Eine Abweichung von dieser Regelung im Einzelfall erscheint nur dort gerechtfertigt, wo ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind (vgl. ARV 1995 Nr. 15 S. 81 Erw. 2c), praktisch ausgeschlossen werden kann. Eine restriktive Haltung dergestalt, dass bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes nur in begründeten Ausnahmefällen auf die Lohnabrede zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer abzustellen ist, erscheint auch aus gesetzessystematischen Gründen als geboten (BGE 128 V 189 Erw. 3a/aa). Das Missbrauchspotenzial ist insbesondere dann als hoch zu qualifizieren, wenn es sich bei Arbeitgeber und Arbeitnehmer um ein und dieselbe Person handelt bzw. der Arbeitnehmer eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte.
         Die Praxis, in begründeten Ausnahmefällen auf das vertraglich geschuldete Gehalt abzustellen, rechtfertigt sich, weil der Schutzzweck der Arbeitslosenversicherung (vgl. Art. 1a Abs. 1 AVIG) es gebietet, einen Versicherten, dessen Arbeitgeber seinen vertraglichen Verpflichtungen nicht nachkam bzw. nicht nachkommen konnte, nicht noch zusätzlich mit einer Kürzung der Leistungsanwartschaft zu "bestrafen", also den bereits bei bestehendem Arbeitsverhältnis erlittenen Erwerbsausfall in das versicherte Risiko der Arbeitslosigkeit zu übernehmen und daselbst fortzusetzen (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes in Sachen P. vom 29. Juli 2005, C 161/04, Erw. 3.1.1 und 3.1.2 mit Hinweisen).
         Im Zusammenhang mit der Prüfung Frage, ob eine beitragspflichtige Beschäftigung gemäss Art. 13 Abs. 1 AVIG vorliegt, entschied das Bundesgericht, dass am Erfordernis der effektiven Auszahlung des Lohnes für dessen Berücksichtigung der Umstand nichts zu ändern vermöge, dass die Sozialversicherungsbeiträge richtig abgerechnet und der Ausgleichskasse ausbezahlt worden seien (ARV 2001 Nr. 27 S. 225). Dies muss bei der Bestimmung des versicherten Verdienstes analog Anwendung finden.
2.4     Die Verwaltung als verfügende Instanz und - im Beschwerdefall - das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind. Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Das Gericht folgt vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung, die es von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 126 V 353 E. 5b S. 360 mit Hinweisen; vgl. BGE 130 III 321 Erw. 3.2 und 3.3 S. 324 f.).

3.
3.1         Unstrittig und aufgrund der Akten- und Rechtslage nicht zu beanstanden ist, dass der versicherte Verdienst anhand der letzten zwölf Beitragsmonate zu bestimmen ist. Da die Beschwerdeführerin ihren letzten Arbeitstag am 5. Dezember 2006 leistete, sind die Beitragsmonate von Dezember 2005 bis November 2006 für die Bestimmung des versicherten Verdienstes massgeblich. Zu prüfen ist in der Folge, von welchem versicherten Verdienst auszugehen ist.
3.2         Einleitend ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdeführerin bei ihrer Arbeitgeberin, der Y.___, als Geschäftsführerin (Urk. 13/37) tätig und gleichzeitig Hauptaktionärin und Präsidentin des Verwaltungsrates war (Urk. 13/10), und dadurch eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte. Da sie in dieser Funktion die Möglichkeit hatte, sich Bescheinigungen über erfolgte Lohnzahlungen selber auszustellen und offenbar auch die Abrechnungen mit den Sozialversicherungen selber vornahm, ist die Gefahr eines Missbrauchs grundsätzlich als hoch einzustufen und eine Abweichung von der Regel, dass der tatsächlich bezogene Lohn und nicht der vertraglich vereinbarte Lohn bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes heranzuziehen ist, nur unter besonders hohen Voraussetzungen möglich.
3.3.
3.3.1   Zu prüfen ist zunächst, ob ein effektiver Lohnfluss in der Höhe des vertraglich vereinbarten Lohnes ausgewiesen ist. Zwischen der Beschwerdeführerin und der Y.___ war gemäss Arbeitsvertrag vom 21. August 2003 ein monatliches Bruttosalär von Fr. 8'800.-- zuzüglich Fr. 500.-- Spesen vereinbart (Urk. 13/37). Nach Abzug der gesetzlichen und weiteren Abgaben vom Bruttolohn errechnet sich gemäss der bei den Akten befindlichen Lohnabrechnung September 2006 (Urk. 13/35) ein Nettolohn von Fr. 7'014.60, was zuzüglich Spesen von Fr. 500.-- einen Betrag von Fr. Fr. 7'514.60 ergibt. Zahlungen in dieser Höhe wurden dem Konto der Beschwerdeführerin in den Monaten Dezember 2005 bis September 2006 jeweils Ende Monat gutgeschrieben (Urk. 3/1). Für diesen Zeitraum ist ein effektiver Lohnfluss von Fr. 70'146.--, entsprechend einem monatlichen Bruttolohn von Fr. 8’800.--, zuzüglich Spesen ausgewiesen.
         In den Monaten Oktober und November 2006 erfolgten keine Zahlungen in dieser Höhe auf das Konto der Beschwerdeführerin (Urk. 3/1). Für den Oktober 2006 finden sich in den Akten drei Quittungen über Lohnzahlungen an die Beschwerdeführerin für den Oktober 2006, welche als Buchungsbelege nummeriert von der Beschwerdeführerin quittiert wurden. Gemäss diesen Quittungen erhielt die Beschwerdeführerin im Oktober 2006 einen Lohn von insgesamt Fr. 5'000.-- in drei Tranchen von Fr. 1'000.-- (quittiert am 26. Oktober 2006), Fr. 500.-- (quittiert am 27. Oktober 2006) und Fr. 3'500.-- (quittiert 8. November 2006) (Urk. 13/11). Werden zum ausbezahlten Betrag von Fr. 5'000.-- die vorgenommenen Abzüge aufaddiert, ergibt sich für Oktober 2006 ein Bruttolohn von Fr. 6'605.45 (vgl. Urk. 9/1). Aufgrund der vorhandenen Quittungen kann für diesen Betrag der Lohnfluss als mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt gelten.
         Für den Beitragsmonat November 2006 ist kein Lohnfluss rechtsgenüglich ausgewiesen.
3.3.2   Gemäss Arbeitsvertrag war zwischen der Beschwerdeführerin und ihrer Arbeitgeberin ein 13. Monatssalär vereinbart, zahlbar jeweils am Jahresende (Urk. 13/37).
         Der im März 2006 für das Jahr 2005 ausbezahlte 13. Monatslohn betrug brutto Fr. 8'800.--, netto Fr. 8'267.60. Der Lohn wurde in zwei Tranchen ausbezahlt: Fr. 4'000.--wurden der Beschwerdeführerin auf ihr Bankkonto überwiesen, Fr. 4'267.60 wurden bar ausbezahlt und von der Beschwerdeführerin am 21. März 2006 quittiert (Urk. 13/8). Es ist angesichts dessen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt, dass der Beschwerdeführerin für das Jahr 2005 ein 13. Monatslohn von Fr. 8’800.-- entrichtet wurde. Da nur der Dezember 2005 in den relevanten Bemessungszeitraum fällt, ist ein Anteil von 1/12 beziehungsweise Fr. 733.33 ausgewiesen und als versicherter Verdienst zu berücksichtigen.
3.3.3   Aus verschiedenen weiteren Aktenstücken, insbesondere den Abrechnungen der Ausgleichskasse (Urk. 13/5), den Lohnblättern, den Lohnausweisen 2005 (Urk. 13/11) und 2006 (Urk. 13/14) und demgemäss auch der Steuererklärung 2005 (Urk. 13/18) gehen höhere Gehaltszahlungen für den relevanten Bemessungszeitraum hervor. Wie erwähnt (Erw. 2.3) kommt solchen Bestätigungen gemäss der restriktiven höchstrichterlichen Rechtsprechung höchstens der Beweiswert von Indizien zu und lassen diese nicht mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit auf einen effektiven Lohnfluss schliessen. Dies gilt umso mehr, als die Beschwerdeführerin diese Bescheinigungen vorliegend aufgrund ihrer Position als Geschäftsleiterin selber ausstellen konnte.
         Auf dem Lohnblatt 2006 wird eine Gratifikation beziehungsweise ein Bonus aufgeführt (Urk. 3/1). Aus den Akten ergeben sich jedoch keinerlei Hinweise darauf, dass diese Beträge effektiv entrichtet wurden. Ebenso wenig finden sich Anhaltspunkte für die Auszahlung eines 13. Monatslohns für das Jahr 2006.
         Im Weiteren ist darauf hinzuwiesen, dass es jeglichem Geschäftsgebaren widerspricht, Barauszahlungen ohne Quittung vorzunehmen. Dies umso mehr, als die Arbeitgeberin der Beschwerdeführerin als im Handelsregister eingetragene Gesellschaft verpflichtet war, gesetzliche Buchführungsgrundsätze, wie insbesondere ‚keine Buchung ohne Beleg’, zu befolgen.
3.3.4         Zusammenfassend ist für Dezember 2005 bis September 2006 ein Lohnfluss von Fr. 88'000.-- (10 x Fr. 8'800.--) und für Oktober 2006 ein solcher von Fr. 6'605.45 ausgewiesen. Hinzu kommt der Anteil 13. Monatslohn 2005 von Fr. 733.33. Insgesamt ergibt sich ein in diesem Zeitraum effektiv geflossener ausgewiesener Lohn von jährlich Fr. 95'338.78 und monatlich Fr. 7'944.90.
3.4    
3.4.1   Da demnach kein Lohnfluss in der vertraglich vereinbarten Höhe ausgewiesen ist, bleibt zu prüfen ob es sich ausnahmsweise rechtfertigt, von der Regel, dass für die Ermittlung des versicherten Verdienstes auf die effektiven Lohnbezüge abzustellen ist (vgl. Erw. 2.3), abzuweichen und den vertraglich vereinbarten Lohn als massgeblich zu betrachten.
3.4.2   In tatsächlicher Hinsicht kann den Akten Folgendes entnommen werden: Aus dem Kontoauszug der Beschwerdeführerin vom 27. September 2007 betreffend die Kontobewegungen von Januar bis Dezember 2005 geht hervor, dass jeweils um den 25. eines jeden Monats Zahlungen in der ungefähren Höhe des aus dem vereinbarten Bruttolohn resultierenden Nettolohnes eingingen. Am 7. Oktober 2005 erfolgte eine Gutschrift im Betrag von Fr. 10'098.--, welche handschriftlich mit dem Vermerk „13.“ [Monatslohn] versehen wurde (Urk. 3/1). Gemäss dem Lohnblatt 2005 handelt es sich dabei um eine Gratifikation/einen Bonus von Brutto Fr. 11'000.-- abzüglich Sozialversicherungsbeiträgen von Fr. 665.50 (Urk. 3/1). Wie oben erwähnt, wurde auch für Januar bis und mit September 2006 der Beschwerdeführerin der vertraglich vereinbarte Nettolohn überwiesen und erfolgten für den Oktober 2006 Lohnteilzahlungen und im November 2006 keine Lohnzahlungen (Urk. 3/1).
3.4.3         Angesichts des Umstandes, dass in den rund zwei Jahren vor Eintritt der Arbeitslosigkeit der vertraglich vereinbarte Lohn effektiv entrichtet wurde und erst, als die Arbeitgeberin in finanzielle Schwierigkeiten geriet, nicht beziehungsweise nicht mehr vollständig ausbezahlt wurde, erscheint ein Missbrauch im Sinne eines vereinbarten fiktiven Lohnes als praktisch ausgeschlossen und ist es angebracht, den versicherten Verdienst anhand des vertraglich vereinbarten Lohnes von jährlich Fr. 114'400.-- (= 13 x Fr. 8'800.--) zu bestimmen. Der versicherte Verdienst ist jedoch in der Höhe limitiert. Gemäss Art. 23 Abs. 1 AVIG entspricht der Höchstbetrag des versicherten Verdienstes in der Arbeitslosenversicherung demjenigen der obligatorischen Unfallversicherung, welcher im Zeitpunkt des Eintritts der Arbeitslosigkeit Fr. 106’800.-- jährlich das heisst Fr. 8'900.-- monatlich betrug. Der versicherte Verdienst der Beschwerdeführerin ist daher Fr. 8'900.--.

4.         Aufgrund des Gesagten ist die Beschwerde in dem Sinne gutzuheissen, als der versicherte Verdienst in Abänderung des Einspracheentscheides vom 26. Juli 2007 auf Fr. 8'900.-- festzulegen ist.


Das Gericht erkennt:
1.         In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse das Kantons Zürich vom 26. Juli 2007 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der versicherte Verdienst der Beschwerdeführerin ab Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug per 30. Januar 2007 Fr. 8'900.-- beträgt.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.           Zustellung gegen Empfangsschein an:
- X.___
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, mit einer Kopie von Urk. 16/1-2
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).