AL.2007.00320
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichterin Heine
Ersatzrichterin Maurer Reiter
Gerichtssekretärin Kobel
Urteil vom 31. Juli 2009
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Roman Hänggi
Advokatur & Rechtsberatung TRIAS
Flüelastrasse 51, 8047 Zürich
gegen
Unia Arbeitslosenkasse
Zentralverwaltung Zürich
Strassburgstrasse 11, 8004 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1 X.___, geboren 1959, arbeitete vom 30. September 2004 bis zum 4. Februar 2005 über die Temporärunternehmung Y.___ bei der Z.___ (Arbeitgeberbescheinigung vom 4. Oktober 2005, Urk. 8/48), nachdem sie zuvor von Oktober 2001 bis Juni 2003 Arbeitslosenentschädigung bezogen und in der Folgezeit bis Ende September 2004 kein Erwerbseinkommen erzielt hatte (Auszug aus dem individellen Konto vom 19. Januar 2007, Urk. 8/14). Am 20. Mai 2004 gründete X.___ zusammen mit den Gründungsmitgliedern A.___ und B.___ den Verein Kinderkrippe C.___ mit dem Vereinszweck des Betriebs einer Kinderkrippe (vgl. die Statuten in Urk. 8/43). In der Folge schloss der Verein mit X.___ am 28. Januar 2005 einen Arbeitsvertrag, mit dem er sie per 1. Februar 2005 als Administratorin zu einem Beschäftigungsgrad von 100 % und einem Monatslohn von Fr. 5'200.-- anstellte (Urk. 8/3/4). Mit Schreiben vom 30. August 2005 sprach der Verein gegenüber X.___ per 30. September 2005 die Kündigung aus (Urk. 8/3/6).
X.___ meldete sich daraufhin bei der Arbeitslosenversicherung zum Leistungsbezug ab dem 1. Oktober 2005 an (Anmeldebestätigung vom 22. September 2005, Urk. 8/52; Antrag auf Arbeitslosenentschädigung und Arbeitgeberbescheinigung des Vereins je vom 25. August 2005, Urk. 8/54 und Urk. 8/55). Die Unia Arbeitslosenkasse zog neben den Vereinsstatuten (Urk. 8/43) und einem Auszug aus dem individuellen Konto der Versicherten vom 19. Oktober 2005 (Urk. 8/41) die Lohnabrechnungen des Vereins für die Monate Februar bis September 2005 (Urk. 8/57/4-11) und die Auszüge aus dem Bankkonto der Versicherten für die Zeit von Januar bis September 2005 (Urk. 8/58/1-3) bei. Ferner befragte sie die Versicherte aufgrund der Angabe in der Arbeitgeberbescheinigung, dass sie Vereinspräsidentin gewesen sei (vgl. Urk. 8/55 S. 1), zu ihrer gegenwärtigen Funktion im Verein und zum Kündigungsgrund (Fragen vom 10. Oktober 2005, Urk. 8/45; Antwortschreiben der Versicherten vom 19. Oktober 2005, Urk. 8/42). Anschliessend richtete die Kasse der Versicherten für die Monate Oktober 2005 bis November 2006 Arbeitslosenentschädigung aus (vgl. die Taggeldabrechnungen in Urk. 8/60/1-14).
1.2 Mit Zwischenverdienstbescheinigung vom 23. Oktober 2006 deklarierte der Verein Kinderkrippe C.___ der Arbeitslosenkasse, dass die Versicherte im Monat Oktober 2006 in der Funktion einer administrativen Leiterin mit einem Pensum von 20,5 Wochenstunden einen Bruttolohn von Fr. 1'640.-- erzielt hatte (Urk. 8/26). Die Kasse zog daraufhin von der Versicherten (vgl. den Brief vom 10. Januar 2007, Urk. 8/21) die Lohnausweise der Jahre 2004 und 2005 (vgl. Urk. 8/17 und Urk. 8/18) und das Protokoll der letzten Generalversammlung des Vereins vom 31. März 2006 (Urk. 8/16) bei. Des Weiteren liess sie sich einen aktuellen Auszug aus dem individuellen Konto vom 19. Januar 2007 zustellen (Urk. 8/14). Mit Verfügung vom 29. Januar 2007 verneinte die Kasse anschliessend den Anspruch von X.___ auf Arbeitslosenentschädigung rückwirkend ab dem 1. Oktober 2005, da sie bei der Krippe eine arbeitgeberähnliche Stellung innehabe (Urk. 8/10). Die Einsprache der Versicherten vom 27. Februar 2007 (Urk. 8/9) wies die Kasse mit Entscheid vom 21. März 2007 ab (Urk. 8/7). Dieser Entscheid blieb unangefochten (vgl. das Schreiben der Versicherten an die Kasse vom 3. April 2007, Urk. 8/6).
1.3 In der Folge forderte die Kasse von der Versicherten die Arbeitslosenentschädigung im Gesamtbetrag von Fr. 47'679.80, die sie ihr für die Monate Oktober 2005 bis November 2006 ausgerichtet hatte, mit Verfügung vom 24. Mai 2007 zurück (Urk. 8/2). X.___ liess gegen diese Verfügung durch Rechtsanwalt Roman Hänggi mit Eingabe vom 25. Juni 2007 (Urk. 8/3) Einsprache erheben und deren Aufhebung beantragen, eventualiter liess sie um Erlass der Rückforderung ersuchen (Urk. 8/3 S. 2). Dabei liess sie neu den Jahresbericht des Vereins Kinderkrippe C.___ für die Zeitspanne Februar 2005 bis Februar 2006 einschliesslich der zugehörigen Bilanz und Erfolgsrechnung einreichen (Urk. 8/3/5). Mit Entscheid vom 8. August 2007 wies die Kasse die Einsprache ab, soweit sie darauf eintrat (Urk. 2 = Urk. 8/1).
2. Gegen den Einspracheentscheid vom 8. August 2007 liess X.___ mit Eingabe vom 14. September 2007 (Urk. 1) Beschwerde erheben und beantragen (Urk. 1 S. 2), der Entscheid sei aufzuheben und der Bestand des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung in der Rückforderungsperiode sei zu bestätigen, eventuell sei die Rückforderung als verjährt zu beurteilen oder ihr zu erlassen. In prozessualer Hinsicht liess X.___ um die Bestellung von Rechtsanwalt Roman Hänggi zum unentgeltlichen Rechtsbeistand ersuchen. Als neues Beweismittel brachte die Versicherte den Arbeitsvertrag mit dem Verein vom 2. September 2006 bei, mit dem sie ab dem 2. Oktober 2006 zu einem Pensum von 40 % als administrative Leiterin angestellt worden war (Urk. 3/10). Die Kasse schloss in der Beschwerdeantwort vom 8. Oktober 2007 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). In der Replik vom 9. November 2007 liess die Versicherte an ihren Anträgen festhalten (Urk. 13); die Arbeitslosenkasse liess die ihr angesetzte Frist zur Duplik (Verfügung vom 28. November 2007, Urk. 15) unbenützt verstreichen. Mit Verfügung vom 7. Februar 2008 wurde dem Antrag der Versicherten auf die unentgeltliche Rechtsverbeiständung stattgegeben und gleichzeitig wurde der Schriftenwechsel als geschlossen erklärt (Urk. 20).
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Eine arbeitslose Person hat unter den Voraussetzungen in Art. 8 ff. des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.
1.2 Eine der Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht nach Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist. Nach Art. 13 Abs. 1 AVIG hat die Beitragszeit erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat.
1.3
1.3.1 Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben gemäss Art. 31 Abs. 1 AVIG unter den in lit. a-d genannten Voraussetzungen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Erforderlich ist unter anderem, dass ein anrechenbarer Arbeitsausfall im Sinne der Kriterien in Art. 32 AVIG vorliegt (Art. 31 Abs. 1 lit. b AVIG) und dass das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist (Art. 31 Abs. 1 lit. c AVIG).
Vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen sind nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG diejenigen Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Es handelt sich somit um Personen (und ihre Ehegatten), denen zwar die Rechtsstellung von Arbeitnehmern zukommt, die jedoch dem Einfluss auf die Unternehmensgeschicke nach eine arbeitgeberähnliche Position einnehmen. Die Regelung in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG dient der Verhütung von Missbräuchen und soll insbesondere dem Umstand Rechnung tragen, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können (vgl. BGE 123 V 238 f. Erw. 7b/bb). Wer demnach am Entscheid über das Eintreten des Versicherungsfalles der Kurzarbeit selber massgeblich beteiligt ist, soll aufgrund ebendieses Versicherungsfalles keine Leistungen beanspruchen können.
1.3.2 Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht im Grundsatzentscheid vom 4. September 1997 (BGE 123 V 234 ff.) erwogen hat, kann Kurzarbeit nicht nur in einer Reduktion der Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass der Betrieb für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt wird. Solange ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung mit der betreffenden Unternehmung noch in einem Arbeitsverhältnis steht, hat er aufgrund der Ausschlussbestimmung in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Wird das Arbeitsverhältnis hingegen gekündigt, so gilt die arbeitgeberähnliche Person nach den Erwägungen im zitierten Entscheid nunmehr als arbeitslos und kann somit unter den Voraussetzungen in Art. 8 ff. AVIG Arbeitslosenentschädigung beanspruchen. Behält sie nach der Entlassung allerdings ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann dadurch dessen Entscheidungen weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, so läuft die Beanspruchung von Arbeitslosenentschädigung gemäss der Auffassung des höchsten Gerichts auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, und es besteht auch bei grundsätzlich gegebenen Voraussetzungen nach Art. 8 ff. AVIG kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Das Gericht begründete den Umgehungstatbestand im erwähnten Entscheid damit, dass die arbeitgeberähnliche Person über die Dispositionsfreiheit verfüge, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Anderseits könne dann nicht mehr von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen werde und das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mit arbeitgeberähnlicher Stellung mithin definitiv sei, oder wenn das Unternehmen zwar weiterbestehe, die arbeitgeberähnliche Person jedoch mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaften verliere, deretwegen sie bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre (vgl. BGE 123 V 238 f. Erw. 7b/bb).
Der Rechtsmissbrauch liegt somit nach der dargelegten höchstrichterlichen Auffassung in der zweckwidrigen Verwendung des Rechtsinstitutes der Kündigung (zur zweckwidrigen Verwendung eines Rechtsinstituts als Rechtsmissbrauchstatbestand vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 5. Auflage, Zürich 2006, Rz 716). Wenn mit der Kündigung nicht die endgültige Auflösung des Arbeitsverhältnisses bezweckt wird, sondern sie in erster Linie zum Zweck der - vorübergehenden - Geltendmachung von Arbeitslosenentschädigung ausgesprochen wird und von Anfang an eine Wiedereinstellung bei veränderter Geschäftslage vorgesehen ist, so liegt eine rechtsmissbräuchliche Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vor. Mit dem Mittel der Kündigung soll hier auf einem Umweg das erreicht werden, was diese Bestimmung ausschliessen will, nämlich dass Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung oder ihre Ehegatten für einen vorübergehenden Arbeitsausfall in ihrem Betrieb Leistungen der Arbeitslosenversicherung beziehen können.
1.3.3 Nach der Praxis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts setzt die Annahme eines Umgehungstatbestandes im dargelegten Sinne nicht voraus, dass der arbeitgeberähnlichen Person im konkreten Fall tatsächlich ein rechtsmissbräuchliches Verhalten nachgewiesen werden kann, sondern mit der analogen Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG auf arbeitslose Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung soll vielmehr schon dem alleinigen abstrakten Risiko eines Rechtsmissbrauchs begegnet werden (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen T. vom 15. April 2004, C 245/03, Erw. 3 mit Hinweis). Dies hat zur Folge, dass die arbeitslos gewordene arbeitgeberähnliche Person schon allein aufgrund ihrer beibehaltenen arbeitgeberähnlichen Stellung keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, ohne dass zu prüfen ist, ob die Auflösung des Arbeitsverhältnisses tatsächlich in rechtsmissbräuchlicher Absicht erfolgt ist (vgl. Jäggi, Eingeschränkter Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei arbeitgeberähnlicher Stellung durch analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, in SZS 48/2004 S. 8).
1.4
1.4.1 Nach Art. 53 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) müssen formell rechtskräftige Verfügungen und Einspracheentscheide in Revision gezogen werden, wenn die versicherte Person oder der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen entdeckt oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor nicht möglich war. Ferner bestimmt Art. 53 Abs. 2 ATSG, dass der Versicherungsträger auf formell rechtskräftige Verfügungen und Einspracheentscheide zurückkommen kann, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Diese Regelung entspricht der Rechtslage, wie sie aufgrund von höchstrichterlichen Prinzipien bereits vor dem Inkrafttreten des ATSG galt (BGE 122 V 21 Erw. 3a, 121 V 4 Erw. 6, je mit Hinweisen). Die damaligen Prinzipien waren auch auf Entscheide anwendbar, die formlos getroffen worden waren und innert einer nach den Umständen angemessenen Prüfungs- und Überlegungsfrist nicht beanstandet worden waren (BGE 129 V 111 f. Erw. 1.2.2 mit Hinweisen). Dies muss unter der Herrschaft der Regelung in Art. 53 Abs. 1 und Abs. 2 ATSG, welche den bisherigen richterlichen Prinzipien entspricht, über den Wortlaut dieser Bestimmungen hinaus weiterhin gelten (vgl. Kieser, ATSG-Kommentar, 2. Auflage, Art. 53 Rz 10 und Rz 28).
1.4.2 Versicherungsleistungen, auf die der Empfänger oder die Empfängerin keinen Anspruch hatte und die demgemäss zu Unrecht bezogen worden sind, sind zurückzuerstatten. Dieser Grundsatz war für das Arbeitslosenversicherungsrecht bis Ende 2002 in Art. 95 Abs. 1 AVIG aufgestellt und ist seit dem 1. Januar 2003 als allgemeine Regel in Art. 25 Abs. 1 Satz 1 ATSG festgelegt. Darüber hinaus sind am 1. Juli 2003 die spezifisch arbeitslosenversicherungsrechtlichen Rückerstattungsnormen in Art. 95 Abs. 1bis und Abs. 1ter AVIG in Kraft getreten.
Leistungen, die aufgrund einer formell rechtskräftigen Verfügung ausgerichtet worden sind, sowie auch formlos verfügte Leistungen dürfen nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts, die nach dem Inkrafttreten des ATSG weiterhin Gültigkeit hat (vgl. Kieser, ATSG-Kommentar, 2. Auflage, Art. 25 Rz 3 ff.), allerdings nur dann zurückgefordert werden, wenn entweder die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung oder die Voraussetzungen für eine prozessuale Revision erfüllt sind.
1.4.3 Nach Art. 25 Abs. 2 ATSG erlischt der Rückforderungsanspruch mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung (Satz 1); wird der Rückforderungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist festsetzt, so ist diese längere Frist massgebend (Satz 2). Diese Regelung entspricht der früheren Regelung in Art. 95 Abs. 4 AVIG, in Kraft gewesen bis Ende 2002 (vgl. BGE 130 V 318). Die unter der Herrschaft des früheren Rechts begründete Rechtsprechung dazu gilt daher sinngemäss weiter.
Bei den Fristen in Art. 25 Abs. 2 ATSG handelt es sich nach feststehender Rechtsprechung entgegen deren Bezeichnung nicht um Verjährungs-, sondern um Verwirkungsfristen (vgl. BGE 124 V 382 Erw. 1 mit Hinweisen). Die einjährige, relative Verwirkungsfrist beginnt dabei in jenem Zeitpunkt zu laufen, in welchem die Verwaltung bei Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit Kenntnis vom rückforderungsbegründenden Sachverhalt haben konnte, wobei das erstmalige unrichtige Handeln in der Regel nicht fristauslösend ist, sondern erst derjenige Tag massgebend ist, an dem sich die Verwaltung später - beispielsweise anlässlich einer Rechnungskontrolle - unter Anwendung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit über ihren Fehler hätte Rechenschaft geben müssen (BGE 122 V 274 ff. Erw. 5 mit Hinweisen).
1.5 Gestützt auf Art. 25 Abs. 1 Satz 2 ATSG müssen unrechtmässig bezogene, aufgrund von Satz 1 dieser Bestimmung grundsätzlich rückerstattungspflichtige Leistungen dann nicht zurückerstattet werden, wenn der Empfänger sie in gutem Glauben erhalten hat und wenn zusätzlich eine grosse Härte vorliegt.
2.
2.1 Dass die Beschwerdeführerin ab dem 1. Oktober 2005 keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, ist mit dem unangefochten gebliebenen Einspracheentscheid vom 21. März 2007 (Urk. 8/7) rechtskräftig entschieden worden. Die Anspruchsberechtigung als solche ist daher nicht selbständiger Gegenstand des vorliegenden Verfahrens betreffend die Rückforderung der Arbeitslosenentschädigung. Sie spielt indessen bei der Überprüfung der Rechtmässigkeit der Rückforderung insofern eine Rolle, als die Rückforderung aufgrund der vorstehenden rechtlichen Erwägungen nur bei Vorhandensein der Voraussetzungen für die Wiedererwägung oder die prozessuale Revision statthaft ist und die Wiedererwägungsvoraussetzungen verlangen, dass die ursprüngliche Bejahung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung und die darauf basierende Leistungsgewährung nicht nur als unrichtig, sondern im qualifizierten Sinne als zweifellos unrichtig zu beurteilen ist. Demnach ist in einem ersten Schritt - vorfrageweise - über den Anspruch als solchen zu befinden, und erst bei dessen Verneinung ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob die gegenteilige Auffassung zweifellos unrichtig war.
2.2
2.2.1 Die Beschwerdegegnerin begründete die Anspruchsverneinung in der Verfügung vom 29. Januar 2007 damit, dass die Beschwerdeführerin in ihren Eigenschaften als Gründungsmitglied des Vereins Kinderkrippe C.___, als Vereinspräsidentin und als administrative Leiterin bis zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Verein per Ende September 2005 eine arbeitgeberähnliche Stellung innegehabt habe und dass sie diese arbeitgeberähnliche Stellung auch nach der Kündigung beibehalten habe, da sie nach ihrer Entlassung weiterhin als Vereinspräsidentin fungiert habe und damit die Entscheide betreffend die Krippe nach wie vor massgeblich habe beeinflussen können. Namentlich habe sie die Möglichkeit gehabt, nach Belieben wieder eine Beschäftigung als Arbeitnehmerin in der Krippe aufzunehmen (Urk. 8/10 S. 2).
2.2.2 Diese Auffassung ist zutreffend.
Was das Vereinspräsidium betrifft, so ist die Beschwerdeführerin sowohl im Protokoll der Generalversammlung vom 31. März 2006 (Urk. 8/16) als auch im Jahresbericht für die Zeitspanne Februar 2005 bis Februar 2006 (Urk. 8/3/5) als Vereinspräsidentin aufgeführt. Sie räumt denn auch ausdrücklich ein, dieses Amt seit der Vereinsgründung durchgehend auszuüben (Urk. 1 S. 7, Urk. 8/3 S. 4), macht aber geltend (vgl. Urk. 1 S. 8 f., Urk. 13 S. 4 f., Urk. 8/3 S. 5), diese Funktion verleihe ihr keine massgebende Entscheidungsmacht im Sinne der dargelegten Umgehungspraxis, weil sie nur kollektiv zu Zweien unterschriftsberechtigt sei (vgl. § 27 der Vereinsstatuten, Urk. 8/43) und weil es für eine Anstellung von Mitarbeitern und Mitarbeiterinnen, also auch für ihre eigene (Wieder-)Anstellung, einer Zustimmung durch die anderen Vorstandsmitglieder bedürfe beziehungsweise bedurft habe. Der Vereinsvorstand umfasste im massgebenden Zeitraum (vgl. Urk. 8/16) allerdings nicht die möglichen sieben, sondern lediglich die drei mindestens notwendigen Vorstandsmitglieder (vgl. § 20 der Vereinsstatuten). Dies verleiht der Vereinspräsidentin einen doch beträchtlichen Einfluss, zumal der Vorstand bereits bei der Mehrzahl seiner Mitglieder beschlussfähig ist und der Präsidentin der Stichentscheid vorbehalten ist (vgl. § 21 der Vereinsstatuten).
Des Weiteren weisen die verschiedensten Umstände darauf hin, dass die Beschwerdeführerin im massgebenden Zeitraum von der Vereinsgründung an bis zum Erlass des Einspracheentscheids vom 21. März 2007 (Urk. 8/7) nicht nur in formaler Hinsicht, kraft ihrer Position als Vereinspräsidentin, sondern auch in rein tatsächlicher Hinsicht die Geschicke des Vereins durchgehend in einem erheblichen Mass lenkte. Zunächst wurde ihr die administrative Leitung mit dem Arbeitsvertrag vom 28. Januar 2005 (Urk. 8/3/4) im Rahmen eines 100%-Pensums formell übertragen. Mit der Kündigung per Ende September 2005 wurde sie aber, entgegen dem Eindruck, den das Kündigungsschreiben (Urk. 8/3/6) vermitteln könnte, dieser Funktion nicht vollständig enthoben. Vielmehr gab die Beschwerdeführerin im Schreiben vom 19. Oktober 2005 an, die betriebswirtschaftliche Situation habe in der Anfangsphase des Krippenbetriebs die Position der Administratorin nicht gerechtfertigt und die entsprechenden Aufgaben seien daher auf ehrenamtlicher Basis auf die Vorstandsmitglieder verteilt worden (Urk. 8/42). Die Beschwerdeführerin hatte somit auch in der Zeit ihrer gemeldeten Arbeitslosigkeit leitende Aufgaben inne. Aus dem Generalversammlungsprotokoll vom 31. März 2006 (Urk. 8/16) und aus dem Jahresbericht für Februar 2005 bis Februar 2006 (Urk. 8/3/5) geht zudem hervor, dass ausser den drei Vorstandsmitgliedern keine weiteren Vereinsmitglieder an der Versammlung teilgenommen haben, insbesondere auch niemand, der im Sinne von § 22 der Statuten (Urk. 8/43) als Leiter oder Leiterin der Krippe hervorgetreten wäre, und dass den beiden anderen Vorstandsmitgliedern, den Gründungsmitgliedern B.___ und A.___, die Funktionen der Kassierin beziehungsweise des Aktuars zugekommen sind. Dies ist ein Indiz dafür, dass es auch nach der "Kündigung" die Beschwerdeführerin war, die schwergewichtig für die Leitungsaufgaben zuständig war. Dieses Indiz wird dadurch erhärtet, dass der Beschwerdeführerin diese Aufgaben mit dem Arbeitsvertrag vom 2. September 2006 (Urk. 3/10) wieder förmlich und nunmehr erneut gegen Bezahlung übertragen worden sind.
Hintergrund des Vorgehens, die Betriebsleitung nach der ersten Phase einer bezahlten Anstellung vorerst nur als ehrenamtliche Aufgabe weiterzuführen und dafür später, in einem geringerem Umfang als ursprünglich praktiziert, erneut eine bezahlte Stelle zu schaffen, war der Umstand, dass die Kinderkrippe zunächst nicht ausgelastet war und die angebotenen Betreuungsplätze erst mit der Zeit (teilweise) besetzt werden konnten. Dies ist nicht nur den Darlegungen im Generalversammlungsprotokoll vom 31. März 2006 (Urk. 8/16) und im Jahresbericht für Februar 2005 bis Februar 2006 (Urk. 8/3/5) zu entnehmen, sondern wurde auch von der Beschwerdeführerin implizit so dargestellt, wenn sie im Schreiben an die Beschwerdegegnerin vom 19. Oktober 2005 (Urk. 8/42) darauf hinwies, dass der Posten der Administratorin bei steigender Anzahl der betreuten Kinder "neu organisiert" werde. Mit diesem Vorgehen wurde indessen genau der Umgehungstatbestand geschaffen, den die dargelegte Rechtsprechung anvisiert.
Damit hat die Beschwerdegegnerin den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Oktober 2005 zu Recht verneint.
2.2.3 Soweit die Beschwerdeführerin einwenden lässt, die Beschwerdegegnerin hätte sie darüber informieren müssen, dass ihre Präsidentenstellung den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung gefährde (Urk. 1 S. 5), und damit einen ausnahmsweisen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ableitet, so kann ihr nicht gefolgt werden. Es trifft zwar zu, dass die Rechtsprechung im Zusammenhang mit der arbeitgeberähnlichen Stellung arbeitsloser Personen eine Informationspflicht des Versicherungsträgers bejaht (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen W. vom 28. Oktober 2005, C 157/05). Eine erfolgreiche Berufung auf Treu und Glauben setzt aber voraus, dass die versicherte Person sich bei korrekter Information so verhalten hätte, dass sie die Anspruchsvoraussetzungen erfüllt hätte (vgl. Erw. 6.3 des zitierten Urteils). Vorliegendenfalls ist dies nicht wahrscheinlich, da es nicht um die Erfüllung eines rein formalen Erfordernisses ging, wie etwa die Löschung eines Verwaltungsratsmandats im Handelsregister, sondern um die definitive Aufgabe einer tatsächlich praktizierten arbeitgeberähnlichen Stellung im Verein, was angesichts der familiären Führungsstruktur des Vereins jedoch das gesamte Projekt der neu gegründeten Krippe in Frage gestellt hätte. Im Übrigen wäre der Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung selbst bei einem solchen definitiven Ausscheiden fraglich gewesen. Wie die Beschwerdegegnerin in der Verfügung vom 29. Januar 2007 nämlich zu Recht bemerkte (Urk. 8/10 S. 2), wurde ihre Tätigkeit für den Verein genau solange als 100%ige, bezahlte Anstellung geführt, bis die Anspruchsvoraussetzung der zwölfmonatigen Mindestbeitragszeit (Art. 13 Abs. 1 AVIG) erreicht war. Dies ist ein Anhaltspunkt dafür, dass sich der Verein bei der Ausgestaltung der Anstellung der Beschwerdeführerin von Anfang an von arbeitslosenversicherungsrechtlichen Überlegungen leiten liess. Auf jeden Fall ist anders nicht ohne Weiteres erklärbar, weshalb der Verein gerade in der Startphase, als erst wenige der angebotenen Betreuungsplätze besetzt waren, während der Dauer eines guten halben Jahres eine Vollzeitstelle für die Administration führte, für welche gemäss der Aufstellung zuhanden der AHV-Ausgleichskasse (Urk. 8/53) ein Drittel bis die Hälfte der gesamten Lohnkosten aufgewendet wurde, und damit, wie im Protokoll der Generalversammlung vom 31. März 2006 festgehalten (Urk. 8/16), einen beträchtlichen Verlust in Kauf nahm. Eine Anstellung im Hinblick auf einen bereits vorhergesehenen Eintritt des Versicherungsfalles der Arbeitslosigkeit erscheint indessen als rechtsmissbräuchlich, da die Arbeitslosenversicherung nur Risiken abdeckt, deren Eintritt möglich, aber ungewiss ist.
2.3
2.3.1 Steht damit fest, dass die Beschwerdegegnerin den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung wegen deren arbeitgeberähnlicher Stellung zu Recht verneint hat, so stellt sich als nächstes die vorliegend unmittelbar zu beurteilende Frage nach die Rechtmässigkeit der Rückforderung.
Die Rechtsprechung beurteilt die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an Personen mit klar erwiesener arbeitgeberähnlicher Stellung regelmässig als zweifellos unrichtig (Urteil des Bundesgerichts in Sachen Z. vom 27. März 2009, 8C_855/2008, Erw. 3; Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen C. vom 30. September 2005, C 175/05, Erw. 2.2, und in Sachen W. vom 30. April 2001, C 199/00 und C 200/00, Erw. 4b). Vorliegendenfalls ist angesichts der tatsächlich praktizierten Umgehungssituation davon nicht abzugehen. Da eine Forderung im Betrag von gegen Fr. 50'000.00 zudem von erheblicher Bedeutung ist, ist die strittige Rückforderung unter dem Rechtstitel der Wiedererwägung nach Art. 53 Abs. 2 ATSG gerechtfertigt.
2.3.2 Die Rückforderung der für Oktober 2005 bis November 2006 ausgerichteten Arbeitslosenentschädigung ist sodann entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin (Urk. 1 S. 3, Urk. 13 S. 3 f.) auch nicht als verwirkt im Sinne von Art. 25 Abs. 2 ATSG zu beurteilen. Denn die einjährige, relative Verwirkungsfrist beginnt rechtsprechungsgemäss nicht bereits beim erstmaligen unrichtigen Handeln zu laufen, sondern vielmehr erst zu jenem Zeitpunkt, zu dem der Fehler anlässlich einer späteren Kontrolle hätte bemerkt werden müssen (vgl. BGE 124 V 383 Erw. 1, 122 V 275 Erw. 5b/aa, je mit Hinweisen, sowie Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. II, Bern 1987, N 31 zu Art. 95 AVIG). Demnach trifft zwar zu, dass die Beschwerdegegnerin sich bereits bei ihren erstmaligen Abklärungen ein Bild von der arbeitgeberähnlichen Stellung der Beschwerdeführerin hätte machen können oder gegebenenfalls noch genauere Abklärungen hierzu hätte treffen müssen. Der massgebende spätere Zeitpunkt, der sie zur Korrektur ihrer fehlerhaften ursprünglichen Annahme veranlassen musste, war jedoch erst der Moment, als sie durch die Zwischenverdienstbescheinigung vom 23. Oktober 2006 (Urk. 8/26) erfuhr, dass die Beschwerdeführerin erneut gegen Bezahlung für den Verein Kinderkrippe C.___ arbeitete. Indem die Beschwerdegegnerin am 24. Mai 2007 die Rückforderung verfügt hat, ist die einjährige Verwirkungsfrist nach Art. 25 Abs. 2 ATSG somit eingehalten.
2.4 Diese Erwägungen führen zur Abweisung der Beschwerde.
Das Gesuch um Erlass der Rückforderung gestützt auf Art. 25 Abs. 1 Satz 2 ATSG kann entgegen dem Antrag der Beschwerdeführerin (Urk. 1 S. 2) nicht im vorliegenden Verfahren behandelt werden, da der Entscheid darüber gemäss der zutreffenden Ansicht der Beschwerdegegnerin (Urk. 7 S. 2) voraussetzt, dass über den Bestand der Rückforderung rechtskräftig entschieden worden ist (vgl. Art. 4 Abs. 2 der Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSV]). Auf das Erlassgesuch der Beschwerdeführerin ist daher nicht einzutreten.
3. Der unentgeltliche Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin macht in der eingereichten Aufstellung vom 27. Juli 2009 (Urk. 22) zeitliche Aufwendungen von 960 Minuten beziehungsweise 16 Stunden geltend. An dieser Stelle sind nur die Aufwendungen für das Gerichtsverfahren, nicht aber diejenigen für das Einspracheverfahren zu entschädigen, weshalb die ersten vier Positionen, welche die Zeit vor Erlass des angefochtenen Einspracheentscheids vom 8. August 2007 betreffen, in Abzug zu bringen sind. Damit bleibt ein zu entschädigender Aufwand von 680 Minuten beziehungsweise 11,33 Stunden. Die geltend gemachten Barauslagen von Fr. 70.-- sind ebenfalls um die Kosten für das Einspracheverfahren zu reduzieren und ermessensweise auf Fr. 50.-- herabzusetzen. In Anwendung des gerichtsüblichen Stundenansatzes von Fr. 200.-- und unter Berücksichtigung der Mehrwertsteuer von 7,6 % beläuft sich damit die Entschädigung, die dem unentgeltlichen Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin auszurichten ist, auf Fr. 2'492.-- ([Fr. 2'266.-- + Fr. 50.--] + 7,6 %).
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Der unentgeltliche Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin, Rechtsanwalt Roman Hänggi, Zürich, wird mit Fr. 2'492.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse entschädigt. Die Beschwerdeführerin wird auf § 92 ZPO hingewiesen.
4. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Roman Hänggi
- Unia Arbeitslosenkasse
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
sowie an:
- Gerichtskasse
5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).