AL.2007.00359

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichterin Bürker-Pagani

Ersatzrichterin Maurer Reiter

Gerichtssekretärin von Streng

Urteil vom 31. März 2008
in Sachen
E.___

Beschwerdeführer

vertreten durch EFZ Recht & Steuern GmbH
Lukas Strittmatter
Kreuzstrasse 60, Postfach 1757, 8032 Zürich

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.       Mit Verfügung vom 24. Oktober 2005 und diese bestätigendem Einspracheentscheid vom 19. Dezember 2005 verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit, AWA, einen Anspruch von E.___ auf Arbeitslosenentschädigung ab 24. Mai 2005, da die Beitragszeit von 12 Monaten nicht erfüllt sei (Urk. 7/30). Die vom Versicherten dagegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht mit unangefochten gebliebenem Urteil vom 28. Februar 2007 (Verfahren Nr. AL.2006.00015) in dem Sinne gut, dass es den Entscheid aufhob und die Sache mit der Feststellung, dass die Beitragszeit erfüllt sei, an das AWA zurückwies, damit dieses über die Anspruchsberechtigung des Versicherten ab 24. Mai 2005 neu verfüge (Urk. 7/26).
         Im Anschluss an das Rückweisungsurteil verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Verfügung vom 30. April 2007 den Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab 24. Mai 2005 erneut, da ein Arbeitsausfall und ein Verdienstausfall nicht ermittelt werden könnten (Urk. 7/4). Die dagegen erhobene Einsprache des Beschwerdeführers vom 31. Mai 2007 wies die Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom 26. September 2007 mangels anrechenbaren Arbeits- und Verdienstausfalls ab (Urk. 2, Urk. 7/2).
 
2.       Dagegen liess der Versicherte am 23. Oktober 2007 Beschwerde erheben mit folgendem Antrag (Urk. 1):
"Der Einspracheentscheid vom 26. September 2007 bzw. die zu Grunde liegende Verfügung vom 30. April 2007 sei aufzuheben und dementsprechend sei die Anspruchsberechtigung des Einsprechers ab Beginn der Rahmenfrist (24. Mai 2005) als genügend anzuerkennen infolge auch der Erfüllung des anrechenbaren Arbeitsausfalls."
         In der Beschwerdeantwort vom 21. November 2007 schloss die Arbeitslosenkasse auf Abweisung der Beschwerde und verzichtete im Übrigen auf eine Vernehmlassung (Urk. 6). Am 23. November 2007 wurde der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 9).
         Auf die Vorbringen der Parteien wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
        

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1     In Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) sind die für die Arbeitslosenentschädigung kumulativ zu erfüllenden Anspruchsvoraussetzungen aufgezählt. Danach ist unter anderem erforderlich, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a AVIG). Als teilweise arbeitslos gilt nach Art. 10 Abs. 2 AVIG, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und lediglich eine Teilzeitbeschäftigung sucht (lit. a) oder eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder eine weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (lit. b).
         Weitere Anspruchsvoraussetzung ist, dass die versicherte Person einen Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG). Nach Art. 11 Abs. 1 AVIG ist der Arbeitsausfall anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinanderfolgende volle Arbeitstage dauert. Als voller Arbeitstag gilt der fünfte Teil der wöchentlichen Arbeitszeit, die die versicherte Person normalerweise während ihres letzten Arbeitsverhältnisses geleistet hat (Art. 4 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIV). Der Arbeitsausfall von teilweise Arbeitslosen ist anrechenbar, wenn er innerhalb von zwei Wochen mindestens zwei volle Arbeitstage ausmacht (Art. 5 AVIV). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bestimmt sich der anrechenbare Arbeitsausfall grundsätzlich im Verhältnis zum letzten Arbeitsverhältnis vor Eintritt der (Teil-)Arbeitslosigkeit (ARV 1997 Nr. 38 S. 213 Erw. 3). Es kommt darauf an, was die versicherte Person "durch Arbeitslosigkeit an Verdienst einbringender Arbeitszeit verloren hat" (Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band I Bern 1988, N. 14 zu Art. 11), und in welchem zeitlichen Umfang sie bereit, berechtigt und in der Lage ist, eine zumutbare Arbeit aufzunehmen (BGE 125 V 59).
         Gemäss Art. 18 Abs. 3 AVIG wird der Arbeitsausfall, wenn die versicherte Person im Anschluss an eine Tätigkeit in einem Beruf, in dem häufig wechselnde oder befristete Anstellungen üblich sind, arbeitslos wird, während einer vom Bundesrat bestimmten Wartezeit nicht angerechnet. Gemäss Art. 6 Abs. 4 AVIV besteht die Wartezeit nach einer Tätigkeit in einem solchen Beruf einen Tag.
1.2     Nach der Rechtsprechung ist der Ausfall an normaler Arbeitszeit in der Regel aufgrund der im Beruf oder Erwerbszweig der versicherten Person allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln. Besteht hingegen eine besondere Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und arbeitnehmenden Person, bemisst sich die normale Arbeitszeit nach der persönlichen Arbeitszeit der versicherten Person. Wird die Arbeit vereinbarungsgemäss jeweils nur auf Aufforderung des Arbeitgebers aufgenommen, gilt im Allgemeinen die auf dieser besonderen Vereinbarung beruhende Arbeitszeit als normal, sodass Arbeitnehmende während der Zeit, da sie nicht zur Arbeit aufgefordert werden, keinen anrechenbaren Verdienstausfall erleiden (BGE 107 V 61 Erw. 1; ARV 1998 Nr. 20 S. 101 Erw. 2a, 1995 Nr. 9 S. 48 Erw. 2a mit Hinweis).
         Von diesem Grundsatz kann jedoch abgewichen werden, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war. In diesem Fall ist die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal zu betrachten. Der Beobachtungszeitraum kann dabei umso kürzer sein, je weniger die Arbeitseinsätze in den einzelnen Monaten schwanken; er muss umso länger sein, wenn die Arbeitseinsätze sehr unregelmässig anfallen oder wenn die Arbeitsdauer während der einzelnen Einsätze starken Schwankungen unterworfen ist (BGE 107 V 61 f.; ARV 1998 Nr. 20 S. 101 Erw. 2a mit Hinweisen).

2.       Der Beschwerdeführer ist seit Jahren als selbständigerwerbender Steinbildhauer tätig (Urk. 7/25, vgl. Urk. 7/39). Seinen eigenen Angaben zufolge übt er diese Tätigkeit im Umfang von 70 % aus (Urk. 7/40). Ausserdem ist er aufgrund eines seit 2000 bzw. 2001 bestehenden Arbeitsverhältnisses sporadisch als Kursleiter für die Gemeinde H.___ und das B.___-Zentrum, F.___, tätig (vgl. Urk. 7/25 Ziffer 13). 
         Daneben war der Beschwerdeführer aufgrund eines auf unbestimmte Zeit abgeschlossenen Arbeitsvertrages vom 1. Oktober 2003 bis zur Kündigung per 12. Oktober 2004 teilzeitlich als Kursleiter für die Firma I.___ tätig (Urk. 7/26, vgl. Urk. 7/23). Im Anschluss daran war er in der Zeit vom 25. Oktober 2004 bis 15. April 2005 im Rahmen befristeter Anstellungen als Kursleiter für die Firma Z.___ (nachfolgend Firma Z.___), tätig (Urk. 7/26, vgl. Urk. 7/22, Urk. 7/30). Infolge Verlustes dieser Tätigkeit meldete sich der Beschwerdeführer am 24. Mai 2005 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung im Rahmen einer Teilarbeitslosigkeit von 30 % an und erklärte sich bereit, eine Teilzeitstelle in diesem Umfang auszuüben (Urk. 7/77). Mit Antrag vom 3. Juni 2005 erhob er Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 24. Mai 2005 (Urk. 7/25).
        
3.      
3.1     Streitig ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab 24. Mai 2005.
3.2     Gemäss rechtskräftigem Urteil des Sozialversicherungsgerichts war zum Zeitpunkt der Antragstellung am 24. Mai 2005 die Anspruchsvoraussetzung der Beitragszeit von mindestens 12 Monaten erfüllt (Urk. 7/26). Wie den Urteilserwägungen zu entnehmen ist, wies der Beschwerdeführer in der Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 24. Mai 2003 bis 23. Mai 2005 mit der Arbeitstätigkeit bei der Firma I.___ eine beitragspflichtige Beschäftigung von rund 10 Monaten und mit der Arbeitstätigkeit bei der Firma Z.___ eine beitragspflichtige Beschäftigung von rund 5 Monaten auf.
         Auch die weitere Anspruchsvoraussetzung der teilweisen Arbeitslosigkeit war erfüllt, nachdem der Beschwerdeführer - wie in Erw. 2 ausgeführt - nach dem Verlust der teilzeitlich ausgeübten Tätigkeit bei der Firma Z.___ wiederum eine Teilzeitstelle suchte.
3.3     Streitig und zu prüfen bleibt, ob zum Zeitpunkt der Antragstellung am 24. Mai 2005 auch die Voraussetzung des anrechenbaren Arbeitsausfalls im Sinne von Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG erfüllt war.
         Wie die Arbeitslosenkasse zutreffend festgestellt hat, ist das Arbeitsverhältnis des Beschwerdeführers mit der Firma I.___ als Arbeit auf Abruf zu qualifizieren. Zwar bestand ein Rahmenvertrag, der zu kündigen war, die einzelnen angebotenen Lehraufträge könnten jedoch vom Versicherten angenommen oder abgelehnt werden und damit war die Entlöhnung entsprechend den angenommenen Kursen schwankend (Urk. 7/26, vgl. Urk. 7/9/1-5, Urk. 7/10). Die vom Beschwerdeführer während der Dauer dieses Arbeitsverhältnisses vom 13. Oktober 2003 bis 12. Oktober 2004 absolvierten Arbeitszeiten zeigten erhebliche Schwankungen von Monat zu Monat: Vom Monatsmittel von 5 Arbeitstagen wichen die Einsätze in den einzelnen Monaten bis zu 100 % nach oben (10 Arbeitstage im Juni 2004) und nach unten (0 Arbeitstage im Mai 2004) ab. Unter diesen Umständen lässt sich - wie die Arbeitslosenkasse korrekt festgestellt hat - keine normale Arbeitszeit feststellen, welche nach der Rechtsprechung für die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalls bei Arbeit nach Abruf nötig wäre.
         Was sodann die bestehenden Arbeitsverhältnisse mit der Gemeinde H.___ und dem B.___-Zentrum angeht, sind sie mit der Arbeitslosenkasse ebenfalls als Arbeit auf Abruf einzustufen. Da nach den Akten lediglich ein bis zwei Arbeitseinsätze (jeweils à 20 Stunden) im Jahr anfallen, kann von einer Konstanz der Arbeitseinsätze nicht gesprochen werden, so dass sich die Annahme eines anrechenbaren Arbeitsausfalls auch hier verbietet (Urk. 7/14, Urk. 7/25 Ziffer 13, vgl. Urk. 2 S. 6 f.).
         In Bezug auf die Arbeitstätigkeit des Beschwerdeführers bei der Firma Z.___ ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer in der Zeit vom 25. Oktober 2004 bis 15. April 2005 im Rahmen von drei aufeinanderfolgenden befristeten, Arbeitsverhältnissen, jeweils 10tägigen Kursen, für diese Firma tätig war (Urk. 7/26, vgl. Urk. 7/6, Urk. 7/7, Urk. 7/30 S. 3, Urk. 7/31 S. 3). Die einzelnen Arbeitsverhältnisse dauerten dabei vom 25. Oktober bis 16. November 2004, vom 19. Januar bis 11. Februar 2005 sowie vom 16. März bis 15. April 2005 (Urk. 7/8, vgl. Urk. 7/21). Die vom Beschwerdeführer im Zeitraum vom 25. Oktober 2004 bis 15. April 2005 absolvierte Arbeitszeit beläuft sich dabei auf 30 Arbeitstage, was bei den 25 Wochen 1,2 Arbeitstage pro Woche ergibt.
         Da nach dem Ablauf des letzten Arbeitsverhältnisses mit der Firma Z.___ per 15. April 2005 kein weiteres mehr abgeschlossen wurde, ist dem Beschwerdeführer, wie die Arbeitslosenkasse korrekt festgestellt hat, im Umfang dieser nicht mehr ausübbaren Beschäftigung ein Arbeits- und Verdienstausfall entstanden (vgl. Urk. 2 S. 5). 
         Gemäss Art. 11 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 5 AVIV besteht ein anrechenbarer Arbeitsausfall bei Teilarbeitslosigkeit, wenn innerhalb von zwei Wochen der Arbeitsausfall zwei volle Arbeitstage ausmacht. Vorliegend erlitt der Beschwerdeführer mit dem Verlust der Stelle bei Firma Z.___ per 15. April 2005 einen Arbeits- und Verdienstausfall, der - ausgehend von 1,2 Arbeitstagen pro Woche - innerhalb von 2 Wochen mehr als 2 volle Arbeitstage ausmachte. Der Mindestarbeitsausfall ist damit ausgewiesen.
         Daraus ergibt sich, dass zum Zeitpunkt der Antragstellung am 24. Mai 2005 die Voraussetzung eines anrechenbaren Arbeitsausfalls nach Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG erfüllt war. 
3.4     Die gegenteilige Auffassung der Arbeitslosenkasse geht fehl. Sie hat das Vorliegen eines anrechenbaren Arbeitsausfalls verneint - dies, obwohl auch nach ihren Feststellungen ein Arbeitsausfall nach Beendigung des letzten Arbeitsverhältnisses mit der Firma Z.___ gegeben war - und sinngemäss damit begründet, dass eine Anrechnung des Arbeitsausfalls nur möglich sei, wenn das Arbeitsverhältnis während 12 Monaten bestanden habe, was für die Tätigkeit bei der Firma Z.___ eben nicht der Fall sei. Diese These der Arbeitslosenkasse, wonach der Arbeitsausfall nur anrechenbar sei, wenn das entsprechende Arbeitsverhältnis mindestens 12 Monaten bestanden habe, ist im Lichte der zitierten gesetzlichen Bestimmungen nicht haltbar und findet denn auch weder in der Rechtsprechung noch in der Verwaltungspraxis eine Stütze.
         Der angefochtene Einspracheentscheid vom 26. September 2007 ist demnach aufzuheben und die Sache mit der Feststellung, dass die Anspruchsvoraussetzung des anrechenbaren Arbeitsausfalls erfüllt ist, an die Arbeitslosenkasse zurückzuweisen, damit sie die übrigen Anspruchsvoraussetzungen (Art. 8 Abs. 1 lit. f und g AVIG) prüfe und hernach über den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 24. Mai 2005 neu befinde.
        
4.       Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Prozessentschädigung.
Die Prozessentschädigung ist gestützt auf Art. 61 lit. g ATSG und § 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, nach der Schwierigkeit des Prozesses, dem Zeitaufwand und den Barauslagen festzusetzen.
Unter Berücksichtigung dieser Kriterien erscheint es angemessen, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1'100.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen.

        

Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 26. September 2007 aufgehoben und mit der Feststellung, dass die Anspruchsvoraussetzung des anrechenbaren Arbeitsausfalls erfüllt ist, an die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich zurückgewiesen wird, damit diese im Sinne der Erwägungen über den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab 24. Mai 2005 neu befinde.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1100.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.
4.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- EFZ Recht & Steuern GmbH
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).