AL.2008.00086

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Meyer

Ersatzrichterin Romero-Käser

Gerichtssekretärin Kübler-Zillig

Urteil vom 25. August 2008
in Sachen
S.___
 
Beschwerdeführer

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.       S.___, geboren 1963, war vom 1. Januar 2002 bis 30. Juni 2006 bei der A.___ GmbH, B.___, als Tontechniker und Geschäftsführer tätig (Urk. 7/1 Ziff. 30, Urk. 7/23 Ziff. 3), wobei er als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschriftsberechtigung im Handelsregister eingetragen war (Urk. 7/16 S. 2 = Urk. 7/17 S. 2). Daneben arbeitete er vom 16. August 2004 bis 15. August 2005 als Stütz- und Förderlehrer bei der Stadt C.___ (Urk. 10/1 Ziff. 30, Urk. 7/15). Von November 2006 bis Februar 2007 war der Versicherte sodann im Rahmen eines Musikprojektes als Freelancer tätig (Urk. 7/24-27) und arbeitete vom 15. November 2006 bis 28. Februar 2007 aushilfsweise im Messdienst bei der D.___ AG (Urk. 7/28 S. 1 Ziff. 2 und 3). Anschliessend absolvierte er bei derselben Firma vom 1. März bis 30. April 2007 ein unbezahltes Praktikum als Emissions-Messtechniker (Urk. 7/28 S. 5). Am 7. März 2007 meldete sich der Versicherte zur Arbeitsvermittlung an und beantragte Arbeitslosenentschädigung ab 1. April 2007 (Urk. 7/1 Ziff. 2).
         Mit Verfügung vom 25. Juli 2007 (Urk. 7/48) verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung wegen arbeitgeberähnlicher Stellung sowie nicht ausreichendem Nachweis des Lohnflusses. Dagegen erhob der Versicherte am 28. August 2007 Einsprache (Urk. 7/51), welche mit Einspracheentscheid vom 13. Februar 2008 abgewiesen wurde (Urk. 7/53 = Urk. 2).
2.       Gegen den Einspracheentscheid vom 13. Februar 2008 (Urk. 2) erhob der Versicherte am 25. März 2008 Beschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheides sowie Auszahlung von Arbeitslosenentschädigung (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 28. April 2008 beantragte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), worauf mit Verfügung vom 30. April 2008 der Schriftenwechsel geschlossen wurde (Urk. 9).
         Mit Schreiben vom 29. Juli 2008 teilte der Versicherte mit, er habe sich per 31. Juli 2008 von der Arbeitsvermittlung abgemeldet (Urk. 11).


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1     Eine arbeitslose Person hat unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.
1.2     Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben gemäss Art. 31 Abs. 1 AVIG unter den in lit. a-d genannten Voraussetzungen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Erforderlich ist unter anderem, dass ein anrechenbarer Arbeitsausfall im Sinne der Kriterien in Art. 32 AVIG vorliegt (Art. 31 Abs. 1 lit. b AVIG) und dass das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist (Art. 31 Abs. 1 lit. c AVIG).
         Vom Anspruch auf Kurzarbeitszeitentschädigung ausgenommen sind nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG diejenigen Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Es handelt sich somit um Personen, denen zwar die Rechtsstellung von Arbeitnehmern zukommt, die jedoch dem Einfluss auf die Unternehmensgeschicke nach eine arbeitgeberähnliche Position einnehmen. Die Regelung in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG dient der Verhütung von Missbräuchen und soll insbesondere dem Umstand Rechnung tragen, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können (vgl. BGE 123 V 238 f. Erw. 7.b/bb). Wer demnach am Entscheid über das Eintreten des Versicherungsfalles der Kurzarbeit selber massgeblich beteiligt ist, soll aufgrund ebendieses Versicherungsfalles keine Leistungen beanspruchen können.
1.3     Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (BGE 123 V 234 ff.) kann Kurzarbeit nicht nur in einer Reduktion der Arbeitszeit bestehen, sondern auch darin, dass der Betrieb für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt wird. Solange ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung mit der betreffenden Unternehmung noch in einem Arbeitsverhältnis steht, hat er aufgrund der Ausschlussbestimmung in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Wird das Arbeitsverhältnis hingegen gekündigt, so gilt die arbeitgeberähnliche Person rechtsprechungsgemäss als arbeitslos und kann somit unter den Voraussetzungen in Art. 8 ff. AVIG Arbeitslosenentschädigung beanspruchen. Behält sie jedoch nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann dadurch dessen Entscheidungen weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, so läuft die Beanspruchung von Arbeitslosenentschädigung gemäss der Auffassung des höchsten Gerichts auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, und es besteht daher in analoger Anwendung dieser Bestimmung auch bei grundsätzlich gegebenen Voraussetzungen nach Art. 8 ff. AVIG kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.
         Das Gericht begründete den Umgehungstatbestand im erwähnten Entscheid damit, dass die arbeitgeberähnliche Person über die Dispositionsfreiheit verfüge, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Andererseits könne dann nicht mehr von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen werde und das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mit arbeitgeberähnlicher Stellung mithin definitiv sei, oder wenn das Unternehmen zwar weiterbestehe, die arbeitgeberähnliche Person jedoch mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaften verliere, deretwegen sie bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre (vgl. BGE 123 V 238 f. Erw. 7.b/bb). Dies ist bei im Handelsregister eingetragenen Personen etwa dann der Fall, wenn diese gleichzeitig mit dem Ausscheiden aus der Firma auch aus dem Handelsregister gelöscht werden.
1.4     Nach der Praxis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (heute: Bundesgericht) setzt die Annahme eines Umgehungstatbestandes im dargelegten Sinne nicht voraus, dass der arbeitgeberähnlichen Person im konkreten Fall tatsächlich ein rechtsmissbräuchliches Verhalten nachgewiesen werden kann, sondern es soll vielmehr schon dem alleinigen abstrakten Risiko eines Rechtsmissbrauchs begegnet werden (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen T. vom 15. April 2004, C 245/03, Erw. 3 mit Hinweis). Dies hat zur Folge, dass die arbeitslos gewordene arbeitgeberähnliche Person allein aufgrund ihrer beibehaltenen arbeitgeberähnlichen Stellung keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, ohne dass zu prüfen ist, ob die Auflösung des Arbeitsverhältnisses tatsächlich in rechtsmissbräuchlicher Absicht erfolgt ist (vgl. Jäggi, Eingeschränkter Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei arbeitgeberähnlicher Stellung durch analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, in SZS 48/2004 S. 8). Das Eidgenössische Versicherungsgericht (heute: Bundesgericht) verneinte demgemäss den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung einer noch im Handelsregister eingetragenen Person mit massgeblicher Entscheidungsbefugnis, namentlich eines noch im Handelsregister eingetragenen Verwaltungsrates einer AG, selbst dann, wenn die Gesellschaft stillgelegt ist und sich bereits im Stadium der Liquidation befindet. Auch in einem solchen Fall ist der Anspruch erst dann gegeben, wenn die arbeitgeberähnliche Person definitiv aus dem Betrieb ausgeschieden ist, was anhand von eindeutigen Kriterien wie insbesondere der Löschung der betreffenden Person im Handelsregister erwiesen sein muss (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgericht in Sachen P. vom 20. April 2005, C 75/04 Erw. 3 mit Hinweisen; vgl. auch die Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen F. vom 10. Februar 2005, C 295/03, Erw. 3.2, und in Sachen Lit.  vom 14. Juli 2004, C 19/04 Erw. 2.2, je mit Hinweisen).

2.
2.1     Streitig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung.
2.2     Die Beschwerdegegnerin begründete ihren Entscheid damit, dass der Beschwerdeführer als Geschäftsführer und Liquidator mit Einzelunterschriftsberechtigung massgeblich auf die Entscheidungen der A.___ GmbH Einfluss nehmen könne. Es müsse kein Rechtsmissbrauch nachgewiesen werden, um die Anspruchsberechtigung zu verneinen (Urk. 2 S. 3 f. Ziff. 1).
2.3     Dem hielt der Beschwerdeführer entgegen, die Behauptung der Beschwerdegegnerin, man habe von ihm nicht verlangt, dass die Firma liquidiert werden müsse, sei für ihn gänzlich unverständlich. Aufgrund der Schreiben der Beschwerdegegnerin habe er davon ausgehen müssen, dass die Liquidations- beziehungsweise Löschungsbestätigung notwendig sei. Seine Firma sei nun in Liquidation und er als Geschäftsführer verfüge nun nicht mehr über den unternehmerischen Freiheitsgrad, um massgebend auf den Geschäftsgang Einfluss zu nehmen (Urk. 1 S. 2 Ziff. 4). Zudem sei sein Zwischenverdienst in den Jahren 2004 und 2005 als Hilfslehrer zu berücksichtigen, nachdem es sich dabei um ein gut dokumentiertes Angestelltenverhältnis handle (Urk. 1 S. 2 Ziff. 3).

3.
3.1     Der Beschwerdeführer wurde am 7. März 2007, an demjenigen Tag also, an welchem er sich bei der Arbeitslosenversicherung anmeldete (Urk. 7/1), als Gesellschafter und Geschäftsführer aus dem Handelsregister gelöscht und gleichzeitig als Gesellschafter, Geschäftsführer und Liquidator im Handelsregister eingetragen (Urk. 7/19). Auch nach seiner Kündigung am 27. März 2006 (Urk. 7/23 S. 3) behielt er somit die unternehmerische Dispositionsfreiheit, um den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche Bestimmung der Missbrauchsverhütung dient (vgl. vorstehend Erw. 1.2).
3.2     Daran vermag auch der Einwand des Beschwerdeführers, wonach er als Geschäftsführer einer Firma in Liquidation nicht mehr über den unternehmerischen Freiheitsgrad verfüge, um auf den Geschäftsgang massgebend Einfluss zu nehmen, und diese nicht mehr geschäftsfähig sei (Urk. 1 S. 2), nichts zu ändern. Die Gesellschaftsorgane behalten während der Liquidation ihre gesetzlichen und statutarischen Befugnisse bei, soweit sie zur Durchführung der Liquidation erforderlich sind und dem Liquidationszweck nicht entgegenstehen und die daraus abgeleiteten Handlungen ihrer Natur nach nicht von den Liquidatoren vorgenommen werden können. Dazu kann auch die Weiterführung des Geschäfts bis zu dessen Verkauf oder Auflösung gehören (ARV 2002 S. 185 Erw. 3b mit Hinweis auf AHI 1994 S. 37 Erw. 6c mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Lehre). Der Beschwerdeführer war (und ist gemäss aktuellem Handelsregisterauszug; vgl. Urk. 10) somit auch nach seiner Kündigung am 27. März 2006 und dem Beschluss der Gesellschafter vom 2. März 2007, die Gesellschaft aufzulösen (Urk. 7/23 S. 6-9), in leitender Stellung für die Firma tätig. Hinzu kommt, dass diese nach wie vor über einen Geschäftssitz verfügt, und der Beschwerdeführer die Geschäftstätigkeiten somit jederzeit wieder aufnehmen könnte.
         Aus dem Umstand, dass der Beschwerdeführer die Schreiben der Beschwerdegegnerin betreffend Aktenergänzung fälschlicherweise dahingehend interpretierte, dass der Eintrag der Firma und nicht sein persönlicher Eintrag aus dem Handelsregister gelöscht werden sollte, kann dieser sodann nichts zu seinen Gunsten ableiten.
3.3     Insgesamt ist der Beschwerdeführer somit als arbeitgeberähnliche Person zu qualifizieren, so dass ihm kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zusteht. Dementsprechend kann offen bleiben, ob der Lohnfluss bezüglich der Zahlungen der A.___ GmbH rechtsgenüglich nachgewiesen werden kann.

4.       Entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin kann hingegen nicht ohne Weiteres offen bleiben, ob der Beschwerdeführer aufgrund anderweitiger Tätigkeiten die gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG erforderlichen zwölf Monate an beitragspflichtiger Beschäftigung nachweisen kann (Urk. 2 S. 4). Der Beschwerdeführer beantragte ab dem 1. April 2007 Arbeitslosenentschädigung (Urk. 7/1 Ziff. 2), so dass die Rahmenfrist für die Beitragszeit auf die Zeit vom 1. April 2005 bis 31. März 2007 festzulegen ist.
         Die Anstellung bei der Stadt C.___ dauerte gemäss den Angaben des Beschwerdeführers vom 16. August 2004 bis 15. August 2005 (Urk. 7/1 Ziff. 30). Aus den Beilagen zur Arbeitgeberbescheinigung der Stadt C.___ ergibt sich sodann als Austrittsdatum der 15. August 2005 (Urk. 7/15 S. 4 und 5), wobei der Beschwerdeführer im November und Dezember 2005 noch einmal angestellt war (vgl. Urk. 7/15 S. 4 und 5). Innerhalb der erwähnten Rahmenfrist dauerte diese Anstellung somit rund sechseinhalb Monate. Vom 15. November 2006 bis 28. Februar 2007 arbeitete der Beschwerdeführer sodann bei der D.___ AG (Urk. 7/28 Ziff. 2), sodass zusätzlich dreieinhalb Monate anzurechnen sind.
         Insgesamt erreichte der Beschwerdeführer innerhalb der massgebenden Rahmenfrist somit eine anrechenbare Beitragszeit von rund zehn Monaten und damit deutlich weniger als die erforderlichen zwölf Monate.

5.       Zusammenfassend erscheint die Beanspruchung von Arbeitslosenentschädigung ab 1. April 2007 einerseits als Umgehung der Bestimmung über den Ausschluss von arbeitgeberähnlichen Personen vom Bezug von Kurzarbeitslosenentschädigung nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG. Andererseits ist ein Anspruch des Beschwerdeführers infolge fehlender Beitragszeit aus unselbständiger Erwerbstätigkeit zu verneinen. Damit erweist sich der angefochtene Einspracheentscheid vom 13. Februar 2008 als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt.


Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
- S.___
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).