AL.2008.00150

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Hurst

Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs

Gerichtssekretärin Spross

Urteil vom 19. Dezember 2008
in Sachen
X.___
 
Beschwerdeführerin

gegen

Unia Arbeitslosenkasse
Schwamendingenstrasse 10,
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.       Am 21. Januar 2008 meldete sich die 1972 geborene X.___ beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) A.___ zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 11A) und stellte am 1. Februar 2008 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 11/04A). Mit Verfügung vom 18. März 2008 lehnte die Arbeitslosenkasse Unia den Anspruch der Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 28. Januar 2008 infolge arbeitgeberähnlicher Stellung bei der B.___ GmbH ab (Urk. 11/06A). Dagegen erhob sie am 17. April 2008 Einsprache (Urk. 11/07A), welche die Arbeitslosenkasse am 21. April 2008 abwies (Urk. 2).

2.       Gegen den Einspracheentscheid erhob X.___ am 23. Mai 2008 Beschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben (Urk. 1). Am 4. Juli 2008 ersuchte die Beschwerdegegnerin um Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), worauf das Gericht den Schriftenwechsel mit Verfügung vom 25. Juli 2008 schloss (Urk. 12).

3.       Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.      
1.1     Für die Beurteilung der Gesetzmässigkeit der angefochtenen Verfügung oder des Einspracheentscheides ist für das Sozialversicherungsgericht in der Regel der Sachverhalt massgebend, der zur Zeit des Erlasses des angefochtenen Verwaltungsaktes gegeben war. Tatsachen, die jenen Sachverhalt seither verändert haben, sollen im Normalfall Gegenstand einer neuen Verwaltungsverfügung bilden (BGE 130 V 140 Erw. 2.1 mit Hinweis). Sie können indessen, unter Wahrung des rechtlichen Gehörs, berücksichtigt werden, wenn sie kurze Zeit nach dem Erlass des angefochtenen Entscheids eingetreten sind, sich ihre Beachtung aus prozessökonomischen Gründen unbedingt aufdrängt und sie hinreichend klar feststehen (BGE 105 V 161 f. Erw. 2d; ZAK 1984 S. 349 Erw. 1b). Dies ist der Fall, wenn sie mit dem Streitgegenstand in engem Sachzusammenhang stehen und geeignet sind, die Beurteilung im Zeitpunkt des Entscheiderlasses zu beeinflussen (BGE 99 V 102 Erw. 4 mit Hinweisen).
1.2     Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über die Arbeitslosenversicherung [AVIG]). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der Rahmenfrist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person erstmals sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG). Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG ist grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von zwölf Beitragsmonaten (BGE 113 V 352).
1.3     Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG unter anderem Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafterin oder Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Nach der Rechtsprechung (BGE 123 V 236 Erw. 7a mit Hinweis) ist der Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten Personen vom Entschädigungsanspruch absolut zu verstehen. Nach Gerhards (Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band I, Bern und Stuttgart 1987, N 43 zu Art. 31 AVIG) steht hinter dieser Regelung der Gedanke der Verhütung von Missbräuchen (Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen usw., Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit und Ähnliches, vor allem bei Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in Leitungsfunktion des Betriebes).
1.4     Dem Wortlaut nach ist Art. 31 Abs. 3 AVIG auf Kurzarbeitsfälle zugeschnitten. Für den Bereich der Arbeitslosenentschädigung (Art. 8 ff. AVIG) besteht - anders als unter der Herrschaft des alten Rechts (Art. 31 Abs. 1 lit. c der Verordnung über die Arbeitslosenversicherung vom 14. März 1977, gültig gewesen bis 31. Dezember 1983 bezog sich auch auf die Ganzarbeitslosigkeit; vgl. dazu BGE 113 V 74) - keine entsprechende Norm. Das heisst, wenn einer Person mit arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitarbeitendem Ehegatten gekündigt wird, kann unter den Voraussetzungen der Art. 8 ff. AVIG grundsätzlich Arbeitslosenentschädigung beansprucht werden. Dies dann, wenn der Betrieb eingestellt wird oder wenn die Person ihre Eigenschaft als Gesellschafterin oder Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglied des obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums verliert. Anders verhält es sich nach der Rechtsprechung aber, wenn die betreffende Person auch nach der Kündigung ihre arbeitgeberähnliche Position beibehält. In diesem Fall besteht die Gefahr, dass mit der Kündigung nicht die endgültige Auflösung des Arbeitsverhältnisses bezweckt wird, sondern die - vorübergehende - Geltendmachung von Arbeitslosenentschädigung. Ein solches Vorgehen läuft nach der Rechtsprechung auf eine Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient (vgl. BGE 123 V 237 Erw. 7b/bb mit Hinweisen, Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen T. vom 31. März 2004, C 171/03, Erw. 2.3; vgl. auch Jäggi, Eingeschränkter Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei arbeitgeberähnlicher Stellung durch analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, in: SZS 2004 S. 1 ff.).

2.       Streitig und zu prüfen ist die Frage, ob die Beschwerdeführerin nach wie vor eine arbeitgeberähnliche Stellung inne hat bzw. wie sich die Stellung ihres Ehegatten in der B.___ GmbH auf ihre eigene Anspruchsberechtigung auswirkt. Diesbezüglich hält die Beschwerdegegnerin im Einspracheentscheid im Wesentlichen fest (Urk. 2), dass zum Zeitpunkt des Erlasses dieses Entscheides aus dem Handelsregister hervorgehe, dass die Beschwerdeführerin in der B.___ GmbH nach wie vor Organstellung als Gesellschafterin und daher eine arbeitgeberähnliche Funktion inne habe. Erst beim Austritt aus der Unternehmung durch die Löschung im Handelsregister sei von einer definitiven Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Stellung auszugehen, wobei der Zeitpunkt der Löschung entscheidend sei. Zudem sei der Ehegatte der Beschwerdeführerin im Handelsregister mit Organstellung eingetragen. Demgegenüber bringt die Beschwerdeführerin insbesondere vor (Urk. 1), dass sie bis Ende November 2007 bei der B.___ GmbH gearbeitet habe. Mangels Umsatz sei die Einrichtung verkauft, und ab Dezember 2007 seien keine Geschäfte mehr geführt worden. Sie befinde sich seit September 2007 auf Stellensuche, ihr Ehegatte arbeite in einem Restaurant. Sie habe dem Handelsregisteramt gemeldet, dass sie sich aus der GmbH zurückziehe, und verfüge über keine Anteile mehr.

3.
3.1    
3.1.1   Aus den Akten geht hervor, dass mit Tagebucheintrag vom 9. August 2004 (Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt [SHAB] vom 13. August 2004, Urk. 11/05B) die B.___ GmbH neu eingetragen wurde. Sie bezweckte insbesondere den Handel mit Waren aller Art, insbesondere Kolonialwaren und Lebensmitteln, Textilien etc. sowie den Betrieb von Verkaufslokalen und Gold- und Schmuckwerkstätten. Das Stammkapital betrug Fr. 20'000.--. Eingetragen wurden als Gesellschafter und Geschäftsführer je mit Einzelunterschrift und einer Stammeinlage von je Fr. 10'000.-- die Beschwerdeführerin sowie ihr Ehegatte, C.___. Laut Lohnabrechnungen der Monate Januar bis November 2007 (Urk. 11A) verdiente die Beschwerdeführerin in der Unternehmung von Januar bis und mit Juli 2007 Fr. 2'200.-- (50 % von Fr. 4'400.--) und ab August 2007 Fr. 4'400.-- pro Monat. Mit Schreiben vom 19. Oktober 2007 wurde das Arbeitsverhältnis der Beschwerdeführerin wegen rückläufiger Aufträge per 30. November 2007 aufgelöst (Urk. 11/01A). Laut undatierter Arbeitgeberbescheinigung der B.___ GmbH arbeitete die Beschwerdeführerin vom 1. April 2004 bis zum 30. Juli 2007 zu 50 % und ab dem 1. August 2007 bis zum 30. November 2007 zu 100 % als Verkäuferin für die Unternehmung. Als Grund der Kündigung wurde die Geschäftsaufgabe angegeben (Urk. 11/03A).
3.1.2         Vertragsgegenstand des Kaufvertrages zwischen dem Ehegatten der Beschwerdeführerin und D.___ vom 28. November 2007 (Urk. 11/02B) war das Domizil an der G.___ in Zürich inkl. Büros. Demgemäss erwarb der Käufer das Inventar zum Preis von Fr. 75'000.--. Die Bezahlung erfolgte in bar und wurde unterschriftlich bestätigt. Im Weiteren hielten die Vertragsparteien fest, dass sich der Verkäufer nach dem Inkrafttreten des Vertrages im Handelsregister werde löschen lassen.
3.1.3   Mit Tagebucheintrag vom 5. Mai 2008 wurde eine Änderung des Handelsregistereintrages der B.___ GmbH vorgenommen (Publikation im SHAB vom 9. Mai 2008, Urk. 11/11B). Dabei wurde auf die Statutenänderung vom 31. März 2007, ein neues Domizil der Unternehmung sowie auf ausgeschiedene Personen und erloschene Unterschriften bzw. neu eingetragene Personen hingewiesen. Danach schied die Beschwerdeführerin als Gesellschafterin und Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift und einem Stammanteil von Fr. 10'000.-- aus der Unternehmung aus. Eingetragen blieb der Ehegatte der Beschwerdeführerin als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift und mit 20 Stammanteilen von je Fr. 1'000.--. Der vom Handelsregisteramt beglaubigte Handelsregisterauszug vom 20. Mai 2008 (Urk. 3/A3) weist die entsprechende Streichung der Beschwerdeführerin und die Eintragung des Ehegatten der Beschwerdeführerin aus.
3.2    
3.2.1   Die Beschwerdeführerin war bis zu ihrer Entlassung per 30. November 2007 als Verkäuferin der B.___ GmbH tätig, welche am 28. November 2007 von ihrem Ehegatten verkauft wurde. Ebenso fest steht, dass die Beschwerdeführerin bis zur Löschung im Handelsregister mit Publikation im SHAB vom 9. Mai 2008 als einzelzeichnungsberechtigte Geschäftsführerin und Gesellschafterin mit einem Stammkapital von Fr. 10'000.-- der GmbH fungierte, welcher auch ihr Ehegatten ebenfalls als Geschäftsführer und Gesellschafter mit einem Stammanteil von Fr. 10'000.-- angehörte. Als Gesellschafterin kommt der Beschwerdeführerin von Gesetzes wegen massgebliche Entscheidungsbefugnis zu (Art. 811 Abs. 1 des Obligationenrechts [OR]), und sie gilt daher als arbeitgeberähnliche Person ohne Anspruchsberechtigung. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdegegnerin kommt es jedoch bei Personen mit arbeitgeberähnlichen Eigenschaften mit Blick auf die Beendigung ihrer Organstellung nicht auf den Zeitpunkt der Löschung im Handelsregister an. Nach der Rechtsprechung ist vielmehr in Angleichung an die Praxis nach Art. 52 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) der tatsächliche Rücktritt, welcher unmittelbar wirksam wird, massgebend (Urteil des Bundesgerichts vom in Sachen O. vom 22. Februar 2008, 8C_245/2007, Erw. 3.2 mit Hinweisen).
3.2.2         Vorliegend führte die Beschwerdeführerin in der Einsprache zwar aus, sie habe ab November 2007 versucht, das Geschäft im Handelsregister zu löschen, es hätten jedoch "Handlungsschwierigkeiten" beim Notar und beim Handelsregisteramt bestanden. Sodann wurde das Inventar am bisherigen Domizil Ende November 2007 verkauft. Indessen geht aus der Anmeldung zur Löschung hervor, dass diese erst nach der ausserordentlichen Gesellschafterversammlung vom 31. März 2008 erfolgt ist (Urk. 11/07A). Aufgrund des weit gefassten Zwecks der B.___ GmbH wäre es der Beschwerdeführerin somit bis dahin - mithin zum Zeitpunkt der Verfügung vom 18. März 2008 - möglich gewesen, die B.___ GmbH weiterhin - wenn auch wohl nicht mehr als Verkaufsgeschäft für Lebensmittel und Kolonialwaren - zu betreiben, womit ihre arbeitgeberähnliche Stellung erhalten blieb. Der Frage, wie es sich damit bis zum angefochtenen Einspracheentscheid vom 21. April 2008 verhält, nachdem bis zu diesem Zeitpunkt offenbar zwar die Anmeldung, indessen der Tagebucheintrag erst am 5. Mai 2008 erfolgt ist, das Bundesgericht jedoch festhält, dass für die Beendigung der Gesellschafterstellung beispielsweise ein Rücktrittsschreiben entscheidend sein kann, womit das effektive Ausscheiden und nicht die Löschung im Handelsregister oder die Publikation im SHAB relevant ist, zumal sich die Löschung des Eintrags, aus welchen Gründen auch immer, verzögern könne (vgl. erwähntes Urteil, Erw. 3.2), muss nicht weiter nachgegangen werden, nachdem die Anspruchsberechtigung der Beschwerdeführerin auch aus anderen Gründen zu verneinen ist.
3.3         Ausgewiesen ist nämlich, dass der Ehegatte der Beschwerdeführerin bis zum Zeitpunkt des angefochtenen Einspracheentscheides und darüber hinaus Gesellschafter und Geschäftsführer der B.___ GmbH geblieben ist. Laut Anmeldung zur Arbeitsvermittlung vom 21. Januar 2008, welche die Beschwerdeführerin unterschriftlich bestätigte (Urk. 11A), lebt sie getrennt. In den weiteren Akten finden sich indessen keine weiteren Hinweise für diesen Sachverhalt. Weil die Trennung der Ehegatten bezweckt, die Wiedervereinigung offen zu halten, entschied das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG, heute: Bundesgericht) mehrfach, dass der Ausschluss von der arbeitgeberähnlichen Stellung bei entsprechender Konstellation auch für getrennt lebende Ehegatten gilt (ARV 2003 Nr. 11 S. 120, ARV 2005 Nr. 9 S. 130, Urteil des EVG vom 17. Oktober 2005, C 179/05, Erw. 2 mit Hinweisen).
3.4    
3.4.1   Aus den Akten geht sodann hervor, dass die Beschwerdeführerin laut Auszug aus dem individuellen Konto vom 6. September 2006 (Urk. 11B) im Jahr 2003 neben ihrer Tätigkeit in der F.___ von Februar bis Dezember 2003 Arbeitslosenentschädigung bezogen hat. Im Jahr 2004 arbeitete sie ebenfalls das ganze Jahr bei der F.___ und zudem von April bis Dezember 2004 in der GmbH. Im Jahr 2005 erzielte sie bei der F.___ nahezu dasselbe Einkommen wie in den vorangehenden Jahren. Zudem bezog sie noch ein Einkommen von Fr. 24'000.-- aus der Tätigkeit in der B.___ GmbH. Laut ihren Angaben in der Einsprache (Urk. 11/07A) war sie ab Januar 2006 zunächst zu 50 % und ab August 2007 zu 100 % für die GmbH tätig. Für das Jahr 2007 sind entsprechende Lohnabrechnungen ausgewiesen (Urk. 11A). Auf Drängen des Sozialamtes meldete sich die Beschwerdeführerin am 21. Januar 2008 erneut beim RAV zur Arbeitsvermittlung bzw. bei der Arbeitslosenkasse zum Leistungsbezug an (Protokoll des Beratungsgespräch mit dem RAV-Berater vom 31. Januar 2008, Urk. 11B), worauf die Rahmenfrist für die Erfüllung der Beitragszeit auf die Zeit vom 21. Januar 2006 bis zum 20. Januar 2008 festgelegt wurde (Urk. 11A).
3.4.2   Gemäss der Rechtsprechung (SVR 2004 AlV Nr. 15 S. 46) kann eine arbeitgeberähnliche Person, die in einem Drittbetrieb während wenigstens sechs Monaten gearbeitet hat und dort arbeitslos wird, ungeachtet der weiterhin andauernden arbeitgeberähnlichen Stellung in der ersten Firma Arbeitslosenentschädigung beanspruchen, sofern die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind. Diese Rechtsprechung geht von der Konstellation aus, dass eine versicherte Person in einer ersten Firma entlassen wird, jedoch die arbeitgeberähnliche Stellung beibehält, danach in einem Drittbetrieb mindestens sechs Monate lang arbeitet und durch den Verlust dieser Stelle arbeitslos wird. In diesem Fall kann ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung entstehen, auch wenn die arbeitgeberähnliche Stellung im ersten Unternehmen weiterhin fortgeführt wird.
         Diese Konstellation trifft auf die Beschwerdeführerin jedoch nicht zu. Sie ist nicht aufgrund der Entlassung aus der F.___ arbeitslos geworden. Vielmehr hat sie bereits während ihrer Anstellung bei der F.___ in der B.___ GmbH eine Beschäftigung aufgenommen, welche sie per Ende November 2007 verlor. Damit wurde die Beschwerdeführerin erst nach Abschluss der Tätigkeit in der B.___ GmbH arbeitslos. Sie arbeitete also zuerst in einem Drittbetrieb, der F.___, wechselte danach in die GmbH und wurde durch die Entlassung aus derselben arbeitslos. Die zeitliche Abfolge der massgebenden Ereignisse (Arbeit in einer Firma in arbeitgeberähnlicher Stellung - Arbeit im Drittbetrieb - Arbeitslosigkeit) ist bei der Beschwerdeführerin im Vergleich zu dem in SVR 2004 AlV Nr. 15 S. 46 genannten Sachverhalt somit gerade umgekehrt. Zuerst arbeitet sie in einem Drittbetrieb, danach in der Firma, in welcher sie arbeitgeberähnliche Person ist, und dort wurde sie arbeitslos. Daher liegt ein normaler Fall gemäss BGE 123 V 236 und nicht ein solcher gemäss SVR 2004 AlV Nr. 15 S. 46 vor. Die Beschwerdegegnerin verneinte im Ergebnis somit auch die Anspruchsberechtigung infolge fehlender Beitragszeit (Urk. 11/06A und Urk. 6) zu Recht.
3.5         Zusammenfassend ist die Beschwerde daher abzuweisen.

Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.           Zustellung gegen Empfangsschein an:
- X.___
- Unia Arbeitslosenkasse
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).