AL.2008.00170

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Hurst

Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs

Gerichtssekretärin Spross

Urteil vom 23. März 2009
in Sachen
X.___
 
Beschwerdeführer

gegen

Unia Arbeitslosenkasse
Ausstellungsstrasse 36, Postfach 2255, 8031 Zürich
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.       Der 1978 geborene X.___ meldete sich am 3. März 2008 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Zürich Hardturmstrasse zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 6/5) und erhob am 21. März 2008 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 6/4). Mit Verfügung vom 21. April 2008 verneinte die Arbeitslosenkasse Unia den Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung infolge Nichterfüllung der Beitragszeit (Urk. 6/2). Dagegen erhob er am 9. Mai 2008 Einsprache (Urk. 6/1), welche die Arbeitslosenkasse am 14. Mai 2008 abwies (Urk. 2).

2.       Gegen diesen Entscheid erhob X.___ am 6. Juni 2008 Beschwerde mit dem Antrag auf Anerkennung seiner Anspruchsberechtigung (Urk. 1). Am 23. Juni 2008 ersuchte die Beschwerdegegnerin um Abweisung der Beschwerde (Urk. 5). Im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels (Verfügung vom 24. Juni 2008 [Urk. 8]) hielten die Parteien an ihren Anträgen fest (Replik vom 24. Juli 2008 [Urk. 10] und Duplik vom 4. September 2008 [Urk. 13]), worauf das Gericht den Schriftenwechsel mit Verfügung vom 8. September 2008 schloss (Urk. 15).

3.       Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.      
1.1     Gemäss Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat die versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie ganz oder teilweise arbeitslos ist (lit. a), einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (lit. b), in der Schweiz wohnt (lit. c), die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht (lit. d), die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (lit. e), vermittlungsfähig ist (lit. f) und die Kontrollvorschriften erfüllt (lit. g).
1.2     Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der Rahmenfrist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person erstmals sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG). Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG ist grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von zwölf Beitragsmonaten (BGE 113 V 352). Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kann nach dem Gesagten nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zukommen, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung (BGE 131 V 444).
1.3     In Art. 11 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) wird die Ermittlung der Beitragszeit näher geregelt. Nach Abs. 1 dieser Bestimmung zählt als Beitragsmonat jeder volle Kalendermonat, in dem der Versicherte beitragspflichtig ist. Gemäss Abs. 2 werden Beitragszeiten, die nicht einen vollen Kalendermonat umfassen, zusammengezählt (Satz 1), wobei je 30 Kalendertage als ein Beitragsmonat gelten (Satz 2). Die den Beitragszeiten gleichgesetzten Zeiten (Art. 13 Abs. 2 AVIG) und Zeiten, für die die versicherte Person einen Ferienlohn bezogen hat, zählen in gleicher Weise (Abs. 3).
         Weiter zu berücksichtigen ist, dass Tage einer beitragspflichtigen Beschäftigung (= Tage der Ausübung der Arbeitnehmertätigkeit) und Kalendertage (Art. 11 AVIV) nicht dasselbe sind. Deshalb müssen die Tage, an welchen die Leistungsansprecherin tatsächlich einer beitragspflichtigen Beschäftigung nachging, in Kalendertage umgerechnet werden. Die Beschäftigungstage, wozu auch solche zählen, an denen die versicherte Person nur kurz, zum Beispiel eine Stunde, gearbeitet hat, müssen mit dem Faktor 1,4 in Kalendertage verwandelt werden, um Samstage und Sonntage einzukalkulieren (BGE 125 V 45 Erw. 3c, 122 V 251 Erw. 2c, ARV 1992 Nr. 1 S. 70; Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. I N 9 ff. zu Art. 13).
         Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung kommt es für die Bestimmung des Beitragsmonats gemäss Art. 11 Abs. 1 AVIV auf die formale Dauer des Arbeitsverhältnisses an. Art. 11 Abs. 1 AVIV lässt in Einklang mit Art. 13 Abs. 1 AVIG jenen Monat als vollen Kalendermonat gelten, in dem die Versicherte aufgrund eines während dieses ganzen Monats dauernden Arbeitsverhältnisses eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Art. 11 Abs. 2 AVIV kommt deshalb zur Anwendung bei angebrochenen Kalendermonaten (Beginn oder Ende des Arbeitsverhältnisses im Laufe des Monats) oder aber bei Arbeitsverhältnissen, die nicht den ganzen Monat angedauert haben (BGE 121 V 170 f. Erw. 2c mit Hinweisen auf Lehre und Verwaltungspraxis).

2.       Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer in der unbestritten gebliebenen Rahmenfrist für die Erfüllung der Beitragszeit (3. März 2006 bis zum 2. März 2008) die Mindestbeitragszeit zu erfüllen vermag. Zur Begründung ihres ablehnenden Entscheides bringt die Beschwerdegegnerin im Wesentlichen vor (Urk. 2), dass mit der Knieoperation am 8. Juni 2007 der Einsatz bei der B.___ AG beendet gewesen sei, sodass keine Beitragszeiten über dieses Datum hinaus erzielt worden seien. Demgegenüber stellt sich der Beschwerdeführer insbesondere auf den Standpunkt, dass sein Arbeitsverhältnis mit der B.___ AG nie gekündigt worden sei, sodass das mit Einsatzvertrag eingegangene unbefristetes Arbeitsverhältnis über die Arbeitsunfähigkeit hinaus angedauert habe und er somit die Mindestbeitragszeit erfüllt habe (Urk. 1 und Urk. 10).

3.
3.1     Aus den Akten geht hervor, dass der Beschwerdeführer am 10./12. Juli 2006 mit der C.___ AG einen für die Zeit vom 14. Juli bis zum 20. August 2006 befristeten Arbeitsvertrag schloss, der ihm die Unterhaltsreinigung in diversen Objekten in Zürich übertrug. Den Akten sind die Lohnbezüge bei der C.___ AG in der Lohnperiode vom 1. April 2005 bis zum 31. Dezember 2006 zu entnehmen. Die Arbeitgeberbescheinigung vom 7. April 2008 weist eine Beschäftigung des Beschwerdeführers als Raumpfleger von 8.05 bis 9.06 aus (Ur. 6/13). Laut Einsatzvertrag der D.___ GmbH, Personalberatung, vom 28. Juni 2006 arbeitete der Beschwerdeführer mit einem befristeten dreimonatigen Einsatz bis zum 28. September 2006 als C-Bauarbeiter bei der E.___ AG. Den Lohnabrechnungen der Monate Juni bis August 2006 ist zu entnehmen, dass er neben der Tätigkeit für die E.___ AG auch noch bei zwei weiteren Einsatzbetrieben tätig war. Die Personalberatung bestätigte die Dauer des Arbeitsverhältnisses mit 29. Juni bis 1. September 2006 und gab an, dass der Arbeitgeber den Vertrag auf den 1. September 2006 wegen Arbeitsrückgang beim Kunden gekündigt habe. Der letzte Arbeitstag sei der 31. August 2006 gewesen (Urk. 6/12). Vom 12. März 2007 bis zum 17. April 2007 war der Beschwerdeführer bei der F.___ GmbH, G.___, beschäftigt (Arbeitgeberbescheinigung vom 13. März 2008, Urk. 6/11). Mit Kündigungsschreiben vom 14. April 2007 löste der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis innerhalb der Probezeit auf den 17. April 2007 auf. Der letzte Arbeitstag war der 14. April 2007.
3.2     Dem Einsatzvertrag zwischen dem Beschwerdeführer und der B.___ AG vom 3. August 2007 ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer am 27. April 2007 die Tätigkeit als Hilfsgärtner beim Einsatzbetrieb H.___ AG aufnahm. Es handelte sich um ein unbefristetes Arbeitsverhältnis. Mit der Unterschrift bestätigte der Beschwerdeführer, den Rahmenarbeitsvertrag erhalten zu haben. Das Lohnkonto, welches als Eintrittsdatum den 27. April 2007 und als Austrittsdatum den 15. Juni 2007 festhält, weist Lohnbezüge in den Monaten Mai und Juni 2007 aus. Die B.___ AG bestätigte sodann in der Arbeitgeberbescheinigung vom 10. März 2008, dass der Beschwerdeführer vom 9. Oktober bis zum 11. November 2006 sowie vom 27. April bis zum 8. Juni 2007 beschäftigt gewesen sei. Die Einsatzfirma habe auf den 8. Juni 2007 gekündigt, der letzte geleistete Arbeitstag sei der 8. Juni 2007 gewesen (Urk. 6/10).
3.3     Laut undatiertem Arztschein zur Bagatellunfallmeldung erlitt der Beschwerdeführer beim Fussballspiel am 1. April 2007 einen Tritt in die linke Kniekehle, was gemäss Eintragung des Arztes des I.___, zu einer medialen Meniskusläsion des linken Knies führte (Urk. 6/14). Gemäss Schlussrechnung der J.___ Versicherungsgesellschaft vom 10. März 2008 (Urk. 6/9) wurden dem Beschwerdeführer aus dem Ereignis vom 1. April 2007 mit dem Vermerk "Police der F.___ GmbH" für die Zeit vom 1. Januar bis zum 24. Februar 2008 55 Taggelder der Unfallversicherung aufgrund einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit ausbezahlt. In den Akten liegen sodann die Arztzeugnisse des I.___ für die Zeit vom 2. April 2007 bis zum 24. Februar 2008 (Urk. 6/8), die vom 2. bis 5. April 2007 sowie ab dem 11. Juni 2007 fast durchgängig eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % ausweisen. Laut Arztzeugnis vom 17. April 2008 war der Beschwerdeführer vom 25. Februar 2008 bis auf Weiteres zu 100 % arbeitsfähig (Urk. 6/20).

4.
4.1     Die dem Beschwerdeführer von der Beschwerdegegnerin angerechneten Beitragszeiten (Verfügung vom 21. April 2008 [Urk. 6/2]) in der Rahmenfrist für die Beitragszeit im Zusammenhang mit den Anstellungen bei der D.___ GmbH, bei der C.___ AG und bei der F.___ GmbH bzw. beim G.___ wurden zu Recht nicht bestritten. Sie stimmen auch mit den Akten überein und wurden grundsätzlich korrekt ermittelt (vgl. Erw. 1.3). Denn der Beschwerdeführer war laut Lohnabrechnungen der D.___ GmbH am 29. und 30. Juni (= 0.09 Beitragsmonate) sowie vom 3. bis zum 21. Juli 2006 (= 0.7 Beitragsmonate), vom 2. bis zum 4. August (= 0.14 Beitragsmonate) sowie vom 30. bis zum 31. August 2006 (= 0.09 Beitragsmonate) für verschiedene Einsatzbetriebe tätig. Beim letzten Einsatz besteht insofern eine Diskrepanz zwischen den Akten und der Berechnung der Beschwerdegegnerin, als der Beschwerdeführer laut Arbeitgeberbescheinigung die Stelle auf den 1. September 2006 verlor, der letzte Arbeitstag der 31. August 2006 gewesen sein soll und für den Monat September 2006 keine Lohnzahlung ausgewiesen ist (Urk. 6/12). Ob dem Beschwerdeführer indessen eine Beitragszeit von zwei oder drei Tagen Ende August/Anfang September 2006 anzurechnen ist, spielt angesichts des Ausgangs des Verfahrens keine Rolle (vgl. Erw. 4.4). Alsdann war der Beschwerdeführer laut Arbeitgeberbescheinigung der C.___ AG und der entsprechenden Lohnabrechnung vom 1. bis zum 30. September 2006 (= 1 Beitragsmonat) in der Reinigung tätig. Schliesslich weist er für die Tätigkeit bei der F.___ GmbH, G.___ (Urk. 6/11), eine Beschäftigung vom 12. März bis zum 17. April 2007 (= 1.26 Beitragsmonate) aus, was insgesamt eine Beitragszeit von etwas mehr als drei Monaten ergibt.
4.2     In Bezug auf die Tätigkeit für die B.___ AG blieben die in der Arbeitgeberbescheinigung für die Zeit vom 9. Oktober bis zum 3. November 2006 (= 0.93 Beitragsmonate) ausgewiesenen Einsätze unbestritten, Lohnabrechnungen dazu fehlen. Nicht bestritten wurde sodann der Beginn des Arbeitseinsatzes für den Einsatzbetrieb H.___ AG am 27. April 2007, der mit Einsatzvertrag und Arbeitgeberbescheinigung ausgewiesen ist (Urk. 6/10).
4.3     Was die Ermittlung von Beitragszeiten durch den Einsatz bei Temporärfirmen anbelangt, wies die Beschwerdegegnerin zu Recht darauf hin (Urk. 2), dass der Rahmenvertrag mit einer Temporärfirma grundsätzlich kein beitragsrelevantes Arbeitsverhältnis begründet, weil der Rahmenvertrag in der Regel keinen Anspruch auf Beschäftigung auslöst und die versicherte Peson berechtigt ist, Einsätze abzulehnen. Dagegen begründen die einzelnen Einsatzverträge jeweils ein neues, in sich abgeschlossenes Arbeitsverhältnis. Massgebend für die Berechnung der Beitragszeit ist somit die Dauer jedes einzelnen Arbeitseinsatzes (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen H. vom 17. November 2000, C 349/99, Erw. 4c; KS-ALE des Staatssekretariates für Wirtschaft [seco] vom Januar 2007 Rz B160).
4.4
4.4.1   Der unbefristete Einsatzvertrag vom 3. August 2007 (Urk. 6/10) verweist auf Art. 319 des Obligationenrechts (OR) und auf Art. 19 des Arbeitsvermittlungsgesetzes (AVG). Gemäss Art. 19 Abs. 4 AVG kann das Arbeitsverhältnis bei unbefristeten Einsätzen während der ersten sechs Monate von den Vertragsparteien wie folgt gekündigt werden: während der ersten drei Monate der ununterbrochenen Anstellung mit einer Frist von mindestens zwei Tagen (lit. a) und in der Zeit vom vierten bis und mit dem sechsten Monat der ununterbrochenen Anstellung mit einer Frist von mindestens sieben Tagen (lit. b).
4.4.2   In der Beschwerde führte der Beschwerdeführer aus, er habe bis zum 6. Juni 2007 gearbeitet und seinem Arbeitgeber dann mitgeteilt, dass er sich am 8. Juni 2007 am Knie operieren lassen müsse (Urk. 1 und Urk. 10). Nach dem im Sozialversicherungsrecht geltenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 126 V 353 E. 5b S. 360 mit Hinweisen; vgl. BGE 130 III 321 Erw. 3.2 und 3.3 S. 324 f.) ist mithin erstellt, dass die B.___ AG aufgrund dieser Mitteilung und in Anwendung von Art. 19 Abs. 4 AVG gemäss dem vom Beschwerdeführer unterzeichneten Arbeitsvertrag den unbefristeten Einsatzvertrag mit dem Beschwerdeführer auf den 8. Juni 2006 kündigte, wie dies auch der Arbeitgeberbescheinigung zu entnehmen ist (Urk. 6/10) und wie es die Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort nach einer telefonischen Nachfrage bei der B.___ AG (indessen ohne entsprechende Aktennotiz) ausführte. Der Hinweis, dass es (in der Branche oder im Betrieb der Personalverleihfirma) üblich sei, dass der Einsatz ohne schriftliche Kündigung beendet werde (Urk. 5), erklärt im Übrigen, dass sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt stellt, es sei keine Kündigung erfolgt (Urk. 1 und Urk. 10).
4.4.3         Nachdem der Arbeitsvertrag mithin per 8. Juni 2006 aufgelöst war und ausgewiesen ist, dass der Beschwerdeführer in der Zeit bis zum Ende der Rahmenfrist für die Beitragszeit keine beitragspflichtige Beschäftigung mehr aufgenommen hat, vermag er die Mindestbeitragszeit nicht zu erfüllen.
4.4.4   Der Beschwerdeführer kann sich auch nicht auf Art. 13 Abs. 2 lit. c AVIG berufen, der an die Beitragszeit auch Sonderzeiten wie diejenige bei Krankheit anrechnet, nachdem die Anrechnung von solchen Sonderzeiten an das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses knüpft, das vorliegend nach dem 8. Juni 2006 nicht mehr vorgelegen hat.
4.5         Zusammenfassend ist die Verneinung der Anspruchsberechtigung durch die Beschwerdegegnerin ab dem 3. März 2008 nicht zu beanstanden, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.


Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.           Zustellung gegen Empfangsschein an:
- X.___
- Unia Arbeitslosenkasse
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).