AL.2008.00177

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Hurst

Sozialversicherungsrichter Meyer

Gerichtssekretär Volz

Urteil vom 7. April 2009
in Sachen
A.___
 
Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwältin Christine Burger-Sutz
weber schaub & partner
Mühlebachstrasse 2, P.O.Box 22, 8024 Zürich

gegen

Unia Arbeitslosenkasse
Neumattstrasse 7,
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.       A.___, geboren 1966, war vom 10. August 2006 bei der Einzelunternehmung B.___, C.___, mit Einzelzeichnungsberechtigung im Handelsregister eingetragen (vgl. Urk. 8/7) und war bei dieser bis 31. März 2008 (Urk. 8/15) als Mit-Geschäftsführer tätig (Urk. 8/14 Ziff. 3). Am 7. April 2008 meldete sich der Versicherte bei der Arbeitslosenversicherung zum Leistungsbezug per 1. April 2008 an (Urk. 8/18 Ziff. 2). Mit Verfügung vom 8. Mai 2008 verneinte die Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Unia einen Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab 2. April 2008 wegen Nichterfüllung der Anspruchsvoraussetzung der genügenden Beitragszeit (Urk. 8/3). Die vom Versicherten am 15. Mai 2008 (Urk. 8/2) dagegen erhobene Einsprache wies die Arbeitslosenkasse mit Einspracheentscheid vom 20. Mai 2008 (Urk. 2 = Urk. 8/1) ab.

2.       Dagegen erhob der Versicherte am 18. Juni 2008 Beschwerde und beantragte die Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheides vom 20. Mai 2008 und die Ausrichtung von ungekürzter Arbeitslosenentschädigung ab 1. April 2008 (Urk. 1 S. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 2. Juli 2008 beantragte die Arbeitslosenkasse die Abweisung der Beschwerde (Urk. 7).
         Mit Verfügung vom 10. Juli 2008 wurde der Versicherte aufgefordert, die Steuererklärung für das Jahr 2007 sowie einen aktuellen Auszug aus dem individuellen Konto einzureichen. Dieser Auflage ist der Versicherte am 12. August 2008 (Urk. 13, Urk. 14/1-2) nachgekommen. Am 20. August 2008 nahm die Arbeitslosenkasse dazu Stellung (Urk. 17), worauf der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 21. August 2008 als geschlossen erklärt wurde (Urk. 18).
         Mit Verfügung vom 6. November 2008 wurde in Bewilligung des am 4. November 2008 gestellten Gesuchs (Urk. 19) Rechtsanwältin Burger-Sutz als unentgeltliche Rechtsvertreterin für das vorliegende Verfahren bestimmt (Urk. 22). Am 16. Januar 2009 reichte die unentgeltliche Rechtsvertreterin eine Honorarnote ein (Urk. 24/1-2).


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.      
1.1     Nach Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wer die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist. Die Beitragszeit hat laut Art. 13 Abs. 1 AVIG erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat und den Nachweis der tatsächlichen Lohnauszahlung beweismässig erbringt (BGE 131 V 444 E. 1.2 S. 447 und E. 3.3; S. 452; ARV 2004 S. 115, C 127/02; ARV 2002 S. 116, C 316/99). Gemäss Art. 9 AVIG in der ab 1. Juli 2003 gültigen Fassung gelten für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit, sofern dieses Gesetz nichts anderes vorsieht, zweijährige Rahmenfristen (Abs. 1). Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Abs. 2). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Abs. 3). 
1.2     Die beitragspflichtige Beschäftigung während der geforderten Dauer von zwölf Beitragsmonaten muss genügend überprüfbar sein. Nicht erforderlich ist hingegen, dass der Arbeitgeber als Organ des Beitragsbezugsverfahrens die Arbeitnehmerbeiträge tatsächlich der Ausgleichskasse überwiesen hat. Diese Rechtsprechung wurde insoweit präzisiert, als im Anwendungsbereich von Art. 13 Abs. 1 AVIG nicht nur die effektive Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung verlangt wird, sondern auch, dass der Arbeitgeber der versicherten Person für diese Tätigkeit tatsächlich einen Lohn entrichtet hat (BGE 128 V 190 Erw. 3a/aa mit Hinweisen; ARV 2002 S. 116, 2001 S. 228 Erw. 4c).
1.3     Nach der Rechtsprechung (BGE 131 V 447 Erw. 1.2 mit zahlreichen Hinweisen) ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Beschäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit hiefür effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert werden. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kommt dabei nicht der Sinn einer selbstständigen Anspruchsvoraussetzung zu, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung (BGE 131 V 453 f. Erw. 3.3 in fine).
1.4     Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto; bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (Urteil des EVG in Sachen M. vom 7. April 2006, C 173/05, Erw. 1). Fehlen Belege für eine Lohnüberweisung (Post- oder Bankkontoauszüge oder Quittungen für Lohnzahlungen), ist eine tatsächlich erfolgte Lohnentrichtung nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit erstellt (ARV 2004 S. 115; Urteil des EVG in Sachen L. vom 28. Juli 2004, C 250/03, Erw. 2.1).

2.
2.1     Der Beschwerdeführer meldete sich am 2. April 2008 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum C.___ zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 8/22). Die Anspruchsvoraussetzungen erfüllte der Beschwerdeführer daher frühestens zu diesem Zeitpunkt, weshalb die Rahmenfrist für die Beitragszeit am 2. April 2006 begann und bis 1. April 2008 dauerte (Art. 9 Abs. 3 AVIG). Streitig ist vorliegend daher, ob der Beschwerdeführer innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt (Art. 13 Abs. 1 AVIG) und hierfür tatsächlich einen Lohn ausbezahlt erhalten hat.
2.2     Die Beschwerdegegnerin ging in der Verfügung vom 8. Mai 2008 (Urk. 8/3) und in dem diese bestätigenden Einspracheentscheid vom 20. Mai 2008 (Urk. 2) davon aus, dass der Beschwerdeführer  gemäss seinen Angaben in der Zeit vom 1. Oktober 2006 bis 31. März 2008 während sechs Tagen in der Woche bei der Einzelunternehmung, B.___, seiner Ehegattin, D.___, zu einen Monatslohn von Fr. 8'000.-- gearbeitet habe, dass jedoch nicht erstellt sei, dass dem Beschwerdeführer tatsächlich ein Lohn ausbezahlt worden sei. Gegen die effektiven Lohnauszahlungen spreche sodann der Umstand, dass seine Ehegattin mit ihrer Einzelunternehmung keinen Gewinn, sondern einen Verlust erzielt habe.
2.3     Der Beschwerdeführer bringt hiegegen vor, dass ihm seine Ehegattin den Lohn jeweils bar gegen Quittierung im Lohnblatt ausbezahlt habe (Urk. 1 S. 2), und dass sie ihm den Lohn auch bei schlechtem Geschäftsgang ausbezahlt habe. Die Mindestbeitragszeit von zwölf Monaten habe er daher erfüllt (Urk. 1 S. 3). 

3.
3.1     In den Akten befindet sich ein vom Beschwerdeführer und seiner Ehegattin geschlossener Arbeitsvertrag vom 30. Dezember 2006. Danach wurde ein Bruttolohn Fr. 6'750.-- sowie eine „gestaffelte Lohnerhöhung gemäss Leistung“ vereinbart. Ein Vertragsbeginn wurde darin nicht vereinbart (Urk. 3/2). In der von der Ehegattin des Beschwerdeführers unterzeichneten Arbeitgeberbescheinigung vom 2. April 2008 ist hingegen ein Beginn des Arbeitsverhältnisses am 1. Oktober 2006 aufgeführt (Urk. 8/14 Ziff. 2). Des Weiteren befinden sich je ein von der Ehegattin des Beschwerdeführers unterzeichnetes Lohnblatt für das Jahr 2007 und das Jahr 2008 (Urk. 8/16, Urk. 3/3) bei den Akten. Bei den vom Beschwerdeführer eingereichten Kopien der Lohnblätter ist unter der Rubrik Empfangsbescheinigung, „Datum und Unterschrift des Arbeitnehmers“ teilweise eine Unterschrift eingetragen. Es ist allerdings nicht ersichtlich, ob es sich hierbei um diejenige des Beschwerdeführers oder um die Unterschrift seiner Ehegattin handelt. Teilweise ist an Stelle der Unterschrift ein Haken eingetragen. Ein Datum ist sodann nicht aufgeführt (Urk. 3/3).
         Mangels einer Datumsangabe ist eine Empfangsbescheinigung durch den Beschwerdeführer nicht ausgewiesen. Denn es könnte sich bei den Lohnblättern auch um eine nachträgliche Selbstdeklaration durch den Beschwerdeführer und/oder seine Ehegattin handeln. Die Lohnblätter vermögen daher einen tatsächlichen Lohnfluss nicht zu beweisen. Des Weiteren vermögen auch der Auszug aus dem individuellen Konto des Beschwerdeführers (Urk. 14/2) und die Jahresabrechnung für Lohnbeiträge der Ausgleichskasse vom 10. April 2008 für die Zeit vom 1. Januar bis 31. März 2008 einen tatsächlichen Lohnfluss nicht zu belegen, da diese auf einer nachträglichen Deklaration durch die Arbeitgeberin beruhen.
3.2     Aus der vom Beschwerdeführer eingereichten Steuererklärung für das Jahr 2007 ist für den Beschwerdeführer und seine Ehegattin je ein Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit von Null Franken und kein Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit aufgeführt. Der Beschwerdeführer und seine Ehegattin deklarierten auch kein Vermögen, insbesondere keine Wertschriften, keine Bankguthaben und kein Bargeld. Demgegenüber deklarierten sie Schulden von Fr. 50'000.-- (Urk. 14/1).
         Im Widerspruch zu den Angaben des Beschwerdeführers gegenüber der Beschwerdegegnerin haben der Beschwerdeführer und seine Ehegattin gegenüber den Steuerbehörden ein im Jahre 2007 erzieltes Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit von Null Franken deklariert. Sodann sind in der Steuererklärung keine Bankkonten aufgeführt worden, weshalb davon auszugehen ist, dass sowohl der Beschwerdeführer als auch seine Ehegattin im Jahre 2007 über keine Bankkonten verfügten. Sodann ist auf Grund der Steuererklärung davon auszugehen, dass die Ehegattin des Beschwerdeführers für die Belange ihrer selbständigen Tätigkeit im Rahmen ihrer Einzelunternehmung B.___ über kein Geschäftskonto verfügte. Aus diesem Grunde war es der Beschwerdegegnerin in Bezug auf die Streitfrage, ob die Ehegattin des Beschwerdeführers diesem im Jahre 2007 tatsächlich einen Monatslohn bar ausrichtete, verwehrt, über die Kontenbewegungen eines Geschäftskontos beispielsweise mittels einer Edition der Bankauszüge nähere Angaben zu erhalten.
 
4.       Nach Gesagtem fehlen die von der Rechtsprechung verlangten Lohnquittungen, Bank- oder Postbelege oder Nachweise über eine Auszahlung auf ein Lohnkonto. Damit ist kein summenmässig rechtsgenüglich belegter Lohnfluss nachgewiesen. Nach der Rechtsprechung ist der Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung zwar keine selbständige Anspruchsvoraussetzung, wohl aber ein bedeutsames, in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebendes Indiz für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung. In Berücksichtigung der gesamten Umstände ist eine beitragspflichtige Beschäftigung von mindestens 12 Monaten Dauer innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit daher nicht ausgewiesen.
         Ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist unter diesen Umständen zu verneinen. Die gegen den Einspracheentscheid vom 20. Mai 2008 erhobene Beschwerde ist daher abzuweisen.

5.      
5.1     Nach Art. 61 lit. g ATSG und § 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) haben der obsiegende Beschwerdeführer oder die obsiegende Beschwerdeführerin Anspruch auf den vom Gericht festzusetzenden Ersatz der Parteikosten, der ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen wird. Nach § 8 Abs. 2 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht (GebV SVGer) hat die Partei, die Anspruch auf Parteientschädigung erhebt, dem Gericht vor dem Endentscheid eine detaillierte Zusammenstellung über ihren Zeitaufwand und ihre Barauslagen einzureichen, ansonsten die Entschädigung nach Ermessen festgesetzt wird. Für unnötigen oder geringfügigen Aufwand einer Partei wird gemäss § 8 Abs. 1 GebV SVGer keine Parteientschädigung zugesprochen. § 9 GebV SVGer hält ferner fest, dass sich die Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsvertretung ebenfalls nach § 8 GebV SVGer richtet.
5.2     In der von der unentgeltlichen Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers eingereichten Kostennote vom 16. Januar 2009 ist eine Person gleichen Familiennamens wie des Beschwerdeführers, jedoch unterschiedlichen Vornamens aufgeführt (E.___; Urk. 24/1-2). In der detaillierten Aufstellung sind zeitliche Aufwendungen für Besprechungen mit einem „Kläger“ von zwei Stunden, für das Verfassen eines Plädoyers von sechs Stunden und für eine Gerichtsverhandlung von 3,5 Stunden aufgeführt. In Anbetracht des Umstandes, dass es sich vorliegend um ein ausschliesslich schriftliches Beschwerde- und nicht um ein Klageverfahren handelte, und dass insbesondere weder eine mündliche Hauptverhandlung noch eine andere mündliche Gerichtsverhandlung durchgeführt wurden, erscheint die eingereichte Kostennote vom 16. Januar 2009 (Urk. 24/2) als offensichtlich unrichtig, so dass darauf nicht abgestellt werden kann. Gemäss § 8 Abs. 2 GebV SVGer ist die Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsvertretung vielmehr nach Ermessen festzusetzen.
5.3     Ausgangsgemäss ist die unentgeltliche Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers, Rechtsanwältin Christine Burger-Sutz, Zürich, ausgehend von einem gerechtfertigten Aufwand von 9 Stunden und einem gerichtsüblichen Stundenansatzes von Fr. 200.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer), unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses mit Fr. 1'900.-- (inklusive Mehrwertsteuer und Barauslagen) aus der Gerichtskasse zu entschädigen.


Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Die unentgeltliche Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers, Rechtsanwältin Christine Burger-Sutz, Zürich, wird mit Fr. 1'900.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse entschädigt. Der Beschwerdeführer wird  auf § 92 ZPO hingewiesen.
4.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwältin Christine Burger-Sutz
- Unia Arbeitslosenkasse
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
sowie an:
- Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)
5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).