Sozialversicherungsrichter Meyer
Sozialversicherungsrichter Walser
Gerichtssekretärin Kübler-Zillig
Urteil vom 30. September 2008
in Sachen
A.___
Beschwerdeführerin
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. A.___, geboren 1967, war seit 3. Januar 2006 bei der B.___ GmbH als Geschäftsführer tätig, wobei er im Handelsregister als Geschäftsführer und Gesellschafter mit Einzelunterschrift eingetragen war (Urk. 6/6-7). Nachdem er am 28. Juni 2007 die Kündigung per Ende Juli 2007 erhalten hatte (Urk. 6/135 S. 2), meldete er sich am 3. August 2007 zur Stellenvermittlung an und beantragte Arbeitslosenentschädigung (Urk. 6/1). In der Folge wurde über die B.___ GmbH am 11. September 2007 der Konkurs eröffnet (Urk. 6/6). Mit Verfügung vom 27. Februar 2008 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch wegen arbeitgeberähnlicher Stellung im Betrieb ab 2. August 2007 bis zur Löschung der Firma im Handelsregister (Urk. 6/10-12). Dagegen erhob der Versicherte am 31. März 2008 Einsprache (Urk. 6/8-9), welche mit Einspracheentscheid vom 21. Juli 2008 teilweise gutgeheissen und ein Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab 11. März 2008 anerkannt wurde, sofern auch die übrigen Voraussetzungen gemäss Art. 8 AVIG erfüllt sind (Urk. 6/2-5 = Urk. 2).
2. Gegen den Einspracheentscheid vom 21. Juli 2008 (Urk. 2) erhob der Versicherte am 4. August 2008 Beschwerde und beantragte die Zusprache von Arbeitslosenentschädigung ab dem 15. November 2007 (Datum des Abschlusses des Konkurses), eventualiter ab dem 4. Dezember 2007 (Datum des Abschlusses der Liquidation; Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 8. September 2008 schloss die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 5), worauf mit Verfügung vom 11. September 2008 der Schriftenwechsel geschlossen wurde (Urk. 8).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Eine arbeitslose Person hat unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. des Bun-desgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.
1.2 Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben gemäss Art. 31 Abs. 1 AVIG unter den in lit. a-d genannten Voraussetzungen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Erforderlich ist unter anderem, dass ein anrechenbarer Arbeitsausfall im Sinne der Kriterien in Art. 32 AVIG vorliegt (Art. 31 Abs. 1 lit. b AVIG) und dass das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist (Art. 31 Abs. 1 lit. c AVIG).
Vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen sind nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG diejenigen Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Es handelt sich somit um Personen, denen zwar die Rechtsstellung von Arbeitnehmern zukommt, die jedoch dem Einfluss auf die Unternehmensgeschicke nach eine arbeitgeberähnliche Position einnehmen. Die Regelung in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG dient der Verhütung von Missbräuchen und soll insbesondere dem Umstand Rechnung tragen, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können (vgl. BGE 123 V 238 f. Erw. 7b/bb). Wer demnach am Entscheid über das Eintreten des Versicherungsfalles der Kurzarbeit selber massgeblich beteiligt ist, soll aufgrund ebendieses Versicherungsfalles keine Leistungen beanspruchen können.
1.3 Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung (BGE 123 V 234 ff.) kann Kurzarbeit nicht nur in einer Reduktion der Arbeitszeit bestehen, sondern auch darin, dass der Betrieb für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt wird. Solange ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung mit der betreffenden Unternehmung noch in einem Arbeitsverhältnis steht, hat er aufgrund der Ausschlussbestimmung in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Wird das Arbeitsverhältnis hingegen gekündigt, so gilt die arbeitgeberähnliche Person rechtsprechungsgemäss als arbeitslos und kann somit unter den Voraussetzungen in Art. 8 ff. AVIG Arbeitslosenentschädigung beanspruchen. Behält sie jedoch nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann dadurch dessen Entscheidungen weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, so läuft die Beanspruchung von Arbeitslosenentschädigung gemäss der Auffassung des höchsten Gerichts auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, und es besteht daher in analoger Anwendung dieser Bestimmung auch bei grundsätzlich gegebenen Voraussetzungen nach Art. 8 ff. AVIG kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.
Das Gericht begründete den Umgehungstatbestand im erwähnten Entscheid damit, dass die arbeitgeberähnliche Person über die Dispositionsfreiheit verfüge, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Anderseits könne dann nicht mehr von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen werde und das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mit arbeitgeberähnlicher Stellung mithin definitiv sei, oder wenn das Unternehmen zwar weiterbestehe, die arbeitgeberähnliche Person jedoch mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaften verliere, deretwegen sie bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre (vgl. BGE 123 V 238 f. Erw. 7b/bb).
1.4 Nach der Praxis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (heute: Bundesgericht) setzt die Annahme eines Umgehungstatbestandes im dargelegten Sinne nicht voraus, dass der arbeitgeberähnlichen Person im konkreten Fall tatsächlich ein rechtsmissbräuchliches Verhalten nachgewiesen werden kann, sondern es soll vielmehr schon dem alleinigen abstrakten Risiko eines Rechtsmissbrauchs begegnet werden (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen T. vom 15. April 2004, C 245/03, Erw. 3 mit Hinweis). Dies hat zur Folge, dass die arbeitslos gewordene arbeitgeberähnliche Person allein aufgrund ihrer beibehaltenen arbeitgeberähnlichen Stellung keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, ohne dass zu prüfen ist, ob die Auflösung des Arbeitsverhältnisses tatsächlich in rechtsmissbräuchlicher Absicht erfolgt ist (vgl. Jäggi, Eingeschränkter Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei arbeitgeberähnlicher Stellung durch analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, in SZS 48/2004 S. 8). Das Eidgenössische Versicherungsgericht (heute: Bundesgericht) verneinte demgemäss den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung einer noch im Handelsregister eingetragenen Person mit massgeblicher Entscheidungsbefugnis selbst dann, wenn die Gesellschaft stillgelegt ist und sich bereits im Stadium der Liquidation befindet. Auch in einem solchen Fall ist der Anspruch erst dann gegeben, wenn die arbeitgeberähnliche Person definitiv aus dem Betrieb ausgeschieden ist, was anhand von eindeutigen Kriterien wie insbesondere der Löschung der betreffenden Person im Handelsregister erwiesen sein muss (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen P. vom 20. April 2005, C 75/04, Erw. 3 mit Hinweisen; vgl. auch die Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen F. vom 10. Februar 2005, C 295/03, Erw. 3.2, und in Sachen L. vom 14. Juli 2004, C 19/04, Erw. 2.2, je mit Hinweisen).
2.
2.1 Die Beschwerdegegnerin verneinte den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung im Einspracheentscheid vom 21. Juli 2008 damit, dass der Beschwerdeführer bis zur Löschung der Gesellschaft im Handelsregister am 10. März 2008 als deren einziger Gesellschafter geamtet habe. Als solcher habe er bis zur Löschung der Gesellschaft die Entscheidungen der Gesellschaft weiterhin bestimmen können (Urk. 2 S. 3 Ziff. 4).
2.2 Dem hielt der Beschwerdeführer entgegen, mit dem Abschluss des Konkurs-verfahrens, spätestens aber mit dem Abschluss der Liquidation habe er die Entscheidungen der Firma aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse nicht mehr bestimmen oder massgeblich beeinflussen können (Urk. 1 S. 1). Dass das Han-delsregisteramt bis zur Löschung der Firma eine Frist von maximal drei Monaten abwarte, sei eine technische Sache, die mit den tatsächlichen Verhältnissen nichts zu tun habe. Mit dem Abschluss der Liquidation sei auch die Rolle des Liquidators beendet und die Eigenschaft als Mitglied eines obersten Entscheidungsgremiums falle dahin (Urk. 1 S. 2).
2.3 Unbestritten und vom Beschwerdeführer anerkannt ist, dass er bis zur Kon-kurseröffnung am 11. September 2007 als Geschäftsführer und Gesellschafter mit Einzelunterschriftsberechtigung eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte und daher bis zu diesem Zeitpunkt kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bestand (Urk. 6/8). Strittig und zu prüfen ist somit die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers vom 11. September 2007 bis 10. März 2008 (vgl. Urk. 2).
3.
3.1 Im Zeitpunkt der Anmeldung zur Stellenvermittlung am 3. August 2007 (Urk. 6/1) war der Beschwerdeführer trotz der am 28. Juni 2007 erfolgten Kündigung per 31. Juli 2007 (Urk. 6/135 S. 2) noch immer als Gesellschafter und Geschäftsführer der B.___ GmbH mit einem Stammkapital von Fr. 20'000.-- sowie Einzelzeichnungsberechtigung im Handelsregister eingetragen. Die andere Gesellschafterin war am 15. Mai 2007 im Handelsregister gelöscht worden. Mit Verfügung vom 15. November 2007 wurde der am 11. September 2007 eröffnete Konkurs mangels Aktiven eingestellt, worauf die Gesellschaft am 10. März 2008 im Handelsregister gelöscht wurde (Urk. 6/6-7).
3.2 Die Beschwerdegegnerin berief sich bei der Verneinung der Anspruchsberechtigung bis 10. März 2008 auf die in Erwägung 1.3 und 1.4 erwähnte Rechtsprechung (Urk. 2 S. 3 Ziff. 3). Unter Berücksichtigung der neuen höchstrichterlichen Rechtsprechung kann dieser Argumentation jedoch nicht gefolgt werden.
Mit Urteil vom 3. April 2006 in Sachen H. (C 267/04) erwog das Eidgenössische Versicherungsgericht (heute: Bundesgericht), dass das Ausscheiden einer arbeitgeberähnlichen Person aus der Firma endgültig sein müsse, damit sie Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe. Dieses Ausscheiden müsse anhand eindeutiger Kriterien gemessen werden können, welche keinen Zweifel am definitiven Austritt aus der Firma übrig lasse. Die Rechtsprechung habe wiederholt darauf abgestellt, ob der Eintrag der betreffenden Person im Handelsregister gelöscht worden sei. Denn erst mit der Löschung des Eintrags sei das Ausscheiden der arbeitgeberähnlichen Person aus der Firma für aussenstehende Dritte erkennbar. Als weiteres Kriterium für den Austritt aus der Firma wurde der Konkurs genannt, wobei zu beachten sei, dass auch arbeitgeberähnliche Personen, die als Liquidatoren eingesetzt seien, während der Liquidation in der Regel keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hätten (Erw. 4.2 mit Hinweisen).
Das höchste Gericht erwog in diesem Entscheid weiter, dass es im Falle einer Einstellung des Konkurses mangels Aktiven in der Regel nichts mehr zu liquidieren gebe. Ausserdem werde in solchen Fällen die Firma von Amtes wegen nach drei Monaten gelöscht (Art. 66 Abs. 2 der Handelsregisterverordnung, HRegV). Angesichts der von Amtes wegen anstehenden Löschung der Gesellschaft im Handelsregister könne nichts Relevantes mehr geschehen. Insbesondere sei es kaum noch denkbar, dass der Versicherte sich wieder in seiner GmbH einstellen und ein Einkommen erzielen könne, weshalb kein Missbrauchsrisiko mehr bestehe. Die Rechtsprechung, wonach auf die Löschung des Eintrages der arbeitgeberähnlichen Person abzustellen sei, könne daher nicht analog auf diejenigen Fälle übertragen werden, in welchen der Konkurs mangels Aktiven eingestellt worden sei (Erw. 4.3).
3.3 Nachdem der Konkurs über die B.___ GmbH mit Verfügung des Konkursrichters vom 15. November 2007 mangels Aktiven eingestellt wurde (Urk. 6/6-7), haben die vorstehenden Ausführungen auch für den vorliegenden Fall zu gelten. Ab diesem Zeitpunkt konnte der Beschwerdeführer keine geschäftsrelevanten Entscheidungen mehr treffen und die Löschung der Firma hatte innert drei Monaten seit der Publikation der Eintragung der Einstellung zu erfolgen, sofern dagegen nicht begründet Einspruch erhoben wurde (Art. 66 Abs. 2 HRegV in der bis Ende 2007 in Kraft gestandenen Fassung). Nachdem der Beschwerdeführer dem Handelsregisteramt mit Schreiben vom 4. und 19. Dezember 2007 sodann mitgeteilt hatte, aus seiner Sicht gebe es keinen Grund, um mit der Löschung zuzuwarten (Urk. 6/13 und Urk. 6/14), kann ihm somit nicht entgegengehalten werden, dass er noch bis am 10. März 2008, der Löschung der Gesellschaft, im Handelsregister eingetragen blieb. Vielmehr ist von einem Wegfall der arbeitgeberähnlichen Stellung im Zeitpunkt der Einstellung des Konkurses mangels Aktiven auszugehen. Damit hat der Beschwerdeführer ab dem 15. November 2007 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen (Art. 8 ff. AVIG) gegeben sind. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde.
Das Gericht erkennt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 21. Juli 2008 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass die arbeitgeberähnliche Stellung des Beschwerdeführers ab dem 15. November 2007 weggefallen ist und er Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- A.___
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).