AL.2008.00229

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Meyer

Ersatzrichterin Romero-Käser

Gerichtssekretärin Kübler-Zillig

Urteil vom 20. Oktober 2008
in Sachen
A.___
 
Beschwerdeführerin

gegen

Unia Arbeitslosenkasse
Werdstrasse 36, Postfach 8269, 8036 Zürich
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.       A.___, geboren 1955, war seit dem Jahre 1993 beim Restaurant B.___ angestellt, bis sie ab Dezember 2004 krankheitsbedingt nicht mehr arbeitete (Urk. 7/I/4 Ziff. 15, 17 und 32). Sie meldete sich am 21. Januar 2008 zur Arbeitsvermittlung an und beantragte ab diesem Datum Arbeitslosenentschädigung (Urk. 7/I/4 Ziff. 2).
         Mit Verfügung vom 2. Juni 2008 verneinte die Unia Arbeitslosenkasse einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 7/II/2). Die dagegen am 19. Juni 2008 erhobene Einsprache (Urk. 7/II/5) wies die Unia Arbeitslosenkasse am 17. Juli 2008 ab (Urk. 7/II/6 = Urk. 2).

2.       Gegen den Einspracheentscheid vom 17. Juli 2008 (Urk. 2) erhob die Versicherte am 11. August 2008 Beschwerde und beantragte sinngemäss, es sei ihr Arbeitslosenentschädigung zuzusprechen (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 8. September 2008 schloss die Unia Arbeitslosenkasse auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), worauf am 18. September 2008 der Schriftenwechsel geschlossen wurde (Urk. 9).


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1     Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosen-entschädigung besteht darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der Rahmenfrist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person erstmals sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG).
         Von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind gemäss Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG unter anderem Personen, die infolge Krankheit (vgl. Art. 3 des Bundesgesetzes über den allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts) innerhalb der Rahmenfrist während insgesamt mehr als zwölf Monaten nicht in einem Arbeitsverhältnis standen und die Beitragszeit nicht erfüllen konnten, sofern sie während dieser Zeit Wohnsitz in der Schweiz hatten.

2.
2.1     Die Beschwerdegegnerin verneinte einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 21. Januar 2008 mit der Begründung, die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, habe bereits mit Verfügung vom 1. Dezember 2005 festgestellt, dass die Beschwerdeführerin aus ärztlicher Sicht eine der Behinderung angepassten Tätigkeit im Umfang von 50 % ausüben könne. Die Beschwerdeführerin sei damit bereits in diesem Zeitpunkt darüber in Kenntnis gesetzt worden, dass die Ausübung einer angepassten Erwerbstätigkeit zumutbar sei. Das C.___-Gutachten habe lediglich diese Feststellung der IV-Stelle bestätigt, weshalb nicht von einer im Nachhinein gemachten theoretischen Feststellung die Rede sein könne (Urk. 2 S. 2).
2.2     Demgegenüber machte die Beschwerdeführerin geltend, bis zum C.___-Gutachten sei sie für alle Ärzte zumindest in der bisherigen Tätigkeit zu 100 % arbeitsunfähig gewesen. Solange die behandelnden Ärzte sie für arbeitsunfähig erachtet hätten, habe für sie kein Anlass bestanden, daran zu zweifeln; die damals festgestellte Arbeitsunfähigkeit sei massgebend (Urk. 1 S. 1). Weiter sei die Verfügung der IV-Stelle vom 1. Dezember 2005 bis zum Erlass des Einspracheentscheides nicht rechtskräftig gewesen und selbst für die IV-Stelle hätten aufgrund der damaligen Unterlagen Zweifel bestanden, ansonsten diese wohl kein Obergutachten beim C.___ in Auftrag gegeben hätte (Urk. 1 S. 2).
2.3     Strittig und zu prüfen ist, ob bei der Beschwerdeführerin ein Befreiungstatbestand nach Art. 14 Abs. 1 AVIG vorliegt.
         Unbestritten und aufgrund der Akten feststehend ist demgegenüber, dass die Beschwerdeführerin innerhalb der vorliegend massgebenden Rahmenfrist für die Beitragszeit, das heisst die zwei dem Antrag auf Arbeitslosenentschädigung per 21. Januar 2008 vorangehenden zwei Jahre, mithin vom 21. Januar 2006 bis 20. Januar 2008, keine beitragspflichtige Erwerbstätigkeit ausübte (Urk. 7/I/4 Ziff. 17, 7/II/2 S. 2) und somit nicht über die erforderliche Mindestbeitragszeit von zwölf Monaten verfügt.
         Weiter ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin bereits im Zeitpunkt der ersten Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung im Januar 2008 und auch weiterhin gesundheitsbedingt nicht mehr in der Lage war, ihrer angestammten Tätigkeit als Serviceangestellte nachzugehen (Urk. 7/II/2 S. 2, Urk. 7/II/5 S. 1).

3.
3.1     Das Vorliegen des Befreiungstatbestandes Krankheit, Unfall oder Mutterschaft gemäss Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG bestimmt sich grundsätzlich nach objektiver Betrachtungsweise, somit ex post. Abzustellen ist daher auf ärztliche Berichte, selbst wenn diese in einem späteren Zeitpunkt verfasst wurden. Ob sich eine versicherte Person nach eigener Einschätzung gesundheitsbedingt ausser Stande sieht, eine beitragspflichtige (Teilzeit-)Beschäftigung auszuüben, ist demgegenüber nicht massgebend. Daran ändert nichts, dass im Zuge der Abklärungen hinsichtlich unfall- und/oder invalidenversicherungsrechtlicher Ansprüche, die häufig längere Zeit dauern, allenfalls kontroverse Stellungnahmen der involvierten Ärzte zur Arbeitsfähigkeit vorliegen.
         Aus dem nachvollziehbar und plausibel begründeten Gutachten des Medizinischen Zentrums C.___ (C.___) vom 16. November 2007 ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin aus somatischer Sicht in einer behinderungsangepassten Tätigkeit (wechselbelastend, Sitzen während nicht mehr als 30 Minuten ohne Unterbrechung, keine repetitiven Gehleistungen über 100 m und kein Besteigen von Treppen oder Leitern, keine repetitiven Hebe- und Tragebelastungen über 5 kg) seit dem Jahre 2005 vollständig, aus psychiatrischer Sicht jedoch lediglich zu 50 % arbeitsfähig ist (Urk. 7/I/14 S. 27 f.). Davon ist im Folgenden auszugehen. Die Beschwerdeführerin hat die grundsätzliche Arbeitsfähigkeit von 50 % für behinderungsangepasste Tätigkeiten in ihrer Beschwerde nicht ausdrücklich bestritten, sondern geltend gemacht, solange der behandelnde Arzt sie nicht für arbeitsfähig erachtet habe, habe für sie kein Anlass bestanden, daran zu zweifeln (Urk. 1 S. 1).
3.2     Nach Art. 6 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) bezeichnet die Arbeitsunfähigkeit grundsätzlich die durch die Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Erst bei längerer Dauer wird dabei auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt. In diesem Sinne bezieht sich die ärztlich attestierte Arbeitsunfähigkeit jeweils stets auf die bisherige Tätigkeit und nur mit entsprechendem Vermerk auf eine zumutbare Tätigkeit in einem anderen Aufgabenbereich.
         Der Hausarzt Dr. med. D.___, Arzt für Allgemeine Medizin FMH, attestierte für die Zeit vom 20. April 2005 bis 20. Januar 2008 eine volle Arbeitsunfähigkeit, ohne dies jedoch weiter zu begründen (Urk. 7/I/11). Erst für die Zeit ab 21. Januar 2008 hielt Dr. D.___ fest, gemäss IV-Entscheid vom 18. Januar 2008 bestehe eine 50%ige Arbeitsfähigkeit in einer leichten, behinderungsangepassten Tätigkeit (Urk. 7/I/11). Aus der Verfügung der IV-Stelle ergibt sich jedoch, dass der Zeitraum ab 1. März 2005 beurteilt wurde (Urk. 7/I/16 S. 3), so dass die Angaben von Dr. D.___ unzutreffend sind. Aufgrund der fehlenden Begründung ist zudem davon auszugehen, dass sich die von ihm attestierte Arbeitsunfähigkeit für die Zeit vom 20. April 2005 bis 20. Januar 2008 auf die bisherige Tätigkeit bezog. Das entspricht im Übrigen auch der Darstellung der Beschwerdeführerin, welche in ihrer Beschwerde davon ausging, dass sie „für alle Ärzte zumindest in der bisherigen Tätigkeit zu 100 % arbeitsunfähig“ gewesen sei (Urk. 1 S. 1).
         Im arbeitslosenversicherungsrechtlichen Verfahren ist jedoch nicht die objektiv zumutbare Arbeitsfähigkeit im bisherigen Beruf massgebend, sondern in allen (ohne vorgängige Eingliederungsmassnahmen) in Betracht fallenden zumutbaren Tätigkeiten (Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen S.  vom 29. November 2005, C 153/05, Erw. 4, sowie in Sachen E. vom 14. September 2004, C 284/03, Erw. 2.2). Die Arztzeugnisse von Dr. D.___ (Urk. 7/I/10-12) vermögen daher an der überzeugenden Beurteilung gemäss C.___-Gutachten nichts zu ändern.
3.3     Gemäss der Koordinationsregel von Art. 15 Abs. 3 der Verordnung über die ob-ligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) ist die Arbeitslosenversicherung bei erfolgter IV-Anmeldung vorleistungspflichtig, es sei denn, die Vermittlungsunfähigkeit sei offensichtlich. Eine versicherte Person gilt demnach bis zum anderslautenden Entscheid einer anderen Sozialversicherung als vermittlungsfähig (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen D. vom 11. April 2002, C 333/00). Möchte die versicherte Person also in keinem Fall des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung verlustig gehen oder diesen möglichst früh beurteilen lassen und sich so Klarheit verschaffen, so hat sie sich unverzüglich der Arbeitsvermittlung zur Verfügung zu stellen und sich allenfalls der Prüfung derselben durch die kantonale Amtsstelle zu unterziehen (Art. 15 Abs. 2 AVIG).
         Die Beschwerdeführerin kann sich somit nicht darauf berufen, die Verfügung der IV-Stelle vom 1. Dezember 2005 sei noch nicht rechtskräftig gewesen und selbst für die IV-Stelle hätten aufgrund der damaligen ärztlichen Unterlagen Zweifel bestanden (Urk. 1 S. 2). Spätestens mit Kenntnisnahme der Verfügung vom 1. Dezember 2005 musste sie damit rechnen, dass mindestens für eine leichte, behinderungsangepasste Tätigkeit eine Arbeitsfähigkeit von 50 % festgestellt würde (vgl. Urk. 7/I/16 S. 2). Wenn sie es dessen ungeachtet unterlassen hat, sich bei der Arbeitslosenversicherung zur Vermittlung einer behinderungsangepassten Teilzeitbeschäftigung zu melden, so hat sie dies selbst zu vertreten. Dass die Beschwerdeführerin gegen die Verfügung vom 1. Dezember 2005 Einsprache erhoben hat, vermag auch deshalb nichts daran zu ändern, da es andernfalls zu Rechtsungleichheiten käme, je nachdem, ob die Versicherte gegen eine Verfügung Einsprache erhebt oder nicht, und zu einer ungerechtfertigten Privilegierung jener Versicherten, die (erfolglos) gegen den Rentenentscheid Beschwerde führen (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen P. vom 8. Mai 2006, C 238/05, Erw. 4.2 mit Hinweis).
3.4     Ebenfalls unzutreffend ist der Einwand der Beschwerdeführerin, eine ärztlich festgestellte Arbeitsunfähigkeit beinhalte nicht nur die gesundheitliche Einschränkung, sondern auch die Auflage an die betroffene Person, ihre Gesundheit entsprechend zu schonen und die Gesundheit nicht durch die Ausübung einer Erwerbstätigkeit zu gefährden (Urk. 1 S. 1 f.). Es ist der Beschwerdeführerin dahingehend beizupflichten, dass die Ausübung einer gesundheitsgefährdenden Tätigkeit nicht erwartet werden kann. Es spricht jedoch weder aus medizinischer noch aus versicherungsrechtlicher Sicht etwas gegen eine Tätigkeit, welche den gesundheitlichen Beschwerden angepasst ist. Vielmehr ist es für den weiteren Heilungsverlauf in der Regel förderlich, wenn die Betroffenen möglichst rasch wieder eine Tagesstruktur erhalten und eine wenn auch reduzierte Erwerbstätigkeit ausüben.
3.5     Zusammenfassend ist somit gemäss dem C.___-Gutachten sowie dem Ergebnis des invalidenversicherungsrechtlichen Verfahrens davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin seit dem Jahre 2005 in der Lage war, einer ihrer gesundheitlichen Situation angepassten Tätigkeit nachzugehen. Innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit war sie demnach nicht während mehr als zwölf Monaten krankheitsbedingt verhindert, eine beitragspflichtige Beschäftigung auszuüben. Der Beschwerdeführerin wäre es vielmehr grundsätzlich möglich gewesen, einer den Beschwerden angepassten Erwerbstätigkeit in einem Pensum von 50 % nachzugehen. Dies hätte für die Erfüllung der Beitragszeit genügt, da eine Teilzeitbeschäftigung mit Bezug auf die Erfüllung der Beitragszeit einer Vollzeitbeschäftigung gleichgestellt ist (Art. 11 Abs. 4 Satz 1 AVIV). Eine Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit im Sinne von Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG fällt somit ausser Betracht.
         Somit erweist sich der angefochtene Entscheid als zutreffend, was zur Abweisung der Beschwerde führt.


Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
- A.___
- Unia Arbeitslosenkasse
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).