AL.2008.00259

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Spitz, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Annaheim

Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer

Gerichtssekretärin Meier-Wiesner

Urteil vom 25. Februar 2009
in Sachen
X.___
 
Beschwerdeführerin

vertreten durch Dr. Peter Wegmann
Wegmann + Partner AG, Steuer- + Rechtsberatung
Seestrasse 357, 8038 Zürich

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner

Sachverhalt:
1.       Die 1948 geborene X.___ war bis Dezember 1998 einzelzeichnungsberechtigte Verwaltungsratspräsidentin der 1980 gegründeten Y.___ AG mit Sitz in Z.___ (Urk. 9/20). Von 1999 bis 2006 war sie bei dieser Gesellschaft als Analytikerin/Programmiererin tätig. Ab 1. Januar 2007 bezog sie Leistungen der Arbeitslosenversicherung, weswegen am 1. Januar 2007 eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug eröffnet wurde (Urk. 9/19). Vom 1. April 2007 bis 31. Dezember 2007 wurde sie im Rahmen eines befristeten Arbeitsverhältnisses von der Y.___ AG als Software Testerin angestellt (Urk. 9/6). Am 20. Dezember 2007 meldete sich die Versicherte erneut zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 9/3) und stellte am 6. Januar 2008 Antrag bei der Unia Arbeitslosenkasse (nachfolgend "Kasse") auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 9/4). Seit 4. Februar 2008 ist sie wieder als Sotftware Testerin bei der Y.___ AG beschäftigt (Urk. 9/16), weshalb sie per 1. Februar 2008 von der Arbeitsvermittlung abgemeldet wurde (Urk. 9/18). Daraufhin überwies die Kasse den Fall an das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) zum Entscheid über die Anspruchsberechtigung (Urk. 9/19). Mit Verfügung vom 28. Mai 2008 verneinte das AWA den Anspruch der Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Januar 2007 (Urk. 2/25). Die dagegen am 27. Juni 2008 erhobene Einsprache (Urk. 9/26) wies es mit Einspracheentscheid vom 5. August 2008 ab (Urk. 2).
2.       Dagegen erhob X.___ am 2. September 2008 Beschwerde mit dem Rechtsbegehren um Anerkennung ihres Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Januar 2007 (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 4. November 2008 schloss die Verwaltung auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 8), worauf der Schriftenwechsel am 11. November 2008 geschlossen wurde (Urk. 12).


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1     Gemäss Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, unter den in lit. a-d genannten Voraussetzungen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Erforderlich ist unter anderem, dass ein anrechenbarer Arbeitsausfall im Sinne der Kriterien in Art. 32 AVIG vorliegt (Art. 31 Abs. 1 lit. b AVIG) und dass das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist (Art. 31 Abs. 1 lit. c AVIG).
Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben diejenigen Personen, in deren Dispositionsfreiheit es liegt, Kurzarbeit einzuführen und damit den anspruchsbegründenden Sachverhalt für eine Kurzarbeitsentschädigung zu verwirklichen (vgl. BGE 123 V 236 f. Erw. 7a). Neben dem Arbeitgeber selber sind dies gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Im Bereich der Arbeitslosenentschädigung (Zweites Kapitel, Art. 8 ff. AVIG) besteht keine analoge Norm zu Art. 31 Abs. 3 AVIG, mit der sich der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung für bestimmte Personengruppen ausschliessen liesse. Daraus lässt sich jedoch praxisgemäss nicht der Schluss ziehen, dass die in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG angeführten arbeitgeberähnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung haben. In der Botschaft (vgl. BBI 1980 III 591 f.) wird lediglich festgehalten, dass solche Personen gegebenenfalls anspruchsberechtigt sein könnten (BGE 123 V 236 Erw. 7).
         Bei Arbeitslosigkeit arbeitgeberähnlicher Personen kann dann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn das Unternehmen geschlossen wird und das Ausscheiden der betreffenden mitarbeitenden Person definitiv ist. Entsprechendes gilt auch für den Fall, dass das Unternehmen weiterbesteht, der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin jedoch mit der Kündigung auch endgültig jene Eigenschaft verliert, wegen der er beziehungsweise sie bei Kurzarbeit nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre. Eine andere Situation liegt dann vor, wenn die versicherte Person nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Unternehmen beibehält und dadurch die Entscheidung des Arbeitgebers oder der Arbeitgeberin weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann. Wird die unternehmerische Dispositionsfreiheit, das Unternehmen jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer oder als Arbeitnehmerin einzustellen, erhalten, läuft dies auf die rechtsmissbräuchliche Umgehung von Art. 31 Abs. 2 lit. c AVIG hinaus, welche Regelung ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und dabei insbesondere dem Umstand Rechnung trägt, dass der Arbeitsausfall arbeitgeberähnlicher Personen praktisch nicht kontrollierbar ist, da sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können (BGE 123 V 238 Erw. 7b/bb).
1.2     Das rechtsmissbräuchliche Vorgehen liegt somit nach der dargelegten höchstrichterlichen Auffassung in der zweckwidrigen Verwendung des Rechtsinstitutes der Kündigung. Wenn mit der Kündigung nicht die endgültige Auflösung des Arbeitsverhältnisses bezweckt wird, sondern sie in erster Linie zum Zweck der - vorübergehenden - Geltendmachung von Arbeitslosenentschädigung ausgesprochen wird und von Anfang an eine Wiedereinstellung bei veränderter Geschäftslage vorgesehen ist, so liegt eine rechtsmissbräuchliche Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vor. Mit dem Mittel der Kündigung soll hier auf einem Umweg das erreicht werden, was diese Bestimmung ausschliessen will, nämlich dass Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung für einen vorübergehenden Arbeitsausfall in ihrem Betrieb Leistungen der Arbeitslosenversicherung beziehen können.

2.       Strittig ist vorliegend, ob die Beschwerdeführerin zu Beginn ihrer Arbeitslosigkeit im Januar 2007 bis zu deren Beendigung im Februar 2008 eine arbeitgeberähnliche Stellung bei der Y.___ AG innehatte (Urk. 1 S. 6; Urk. 2 S. 3).

3.
3.1     Vorliegend steht fest, dass die Beschwerdeführerin von 1986 bis 1998 als Verwaltungsratspräsidentin der Y.___ AG mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen war (Urk. 9/20). Seither wird nur noch A.___ als Verwaltungsrat und einziger Unterschriftenberechtigter aufgeführt (Urk. 9/7). Weiter übertrug die Beschwerdeführerin sämtliche sich bisher in ihrem Besitz befindenden Aktien der Y.___ AG per 1. Januar 2006 an A.___ (Urk. 3/5, Urk. 9/24). Damit verlor die Beschwerdeführerin ihre formelle Organstellung innerhalb der Y.___ AG.
3.2     Angesichts der offensichtlich weiterhin bestehenden Verbundenheit der Beschwerdeführerin zur Y.___ AG stellt sich die Frage, ob sie - beispielsweise als faktisches Organ - ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Unternehmen beibehalten hat und dadurch die Entscheidung der Arbeitgeberin weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann. So fällt es auf, dass die Beschwerdeführerin dem neuen Aktionär A.___ gleichzeitig mit der Aktienübertragung per 1. Januar 2006 ein Darlehen in der Höhe des Steuerwerts der Aktien gewährte (Urk. 9/22). Weiter kann den beigezogenen Steuerakten entnommen werden, dass die Beschwerdeführerin eine Wohnung im eigenen Zweifamilienhaus bewohnt und die andere Wohnung an A.___ vermietet hat. Hinweise für eine persönliche Beziehung zwischen der Beschwerdeführerin und A.___ liegen jedoch offenbar nicht vor. Eine solche wurde von der Beschwerdeführerin ausdrücklich verneint (Urk. 9/13/2). Diese Umstände könnten allenfalls dadurch erklärt werden, dass in der gleichen Liegenschaft sowohl die Y.___ AG als auch eine weitere, A.___ gehörende, in der Informatikbranche tätige Gesellschaft eingemietet sind und seit über zwanzig Jahren an dieser Adresse ihren Sitz haben (Urk. 10/6, Urk. 9/7, Urk. 11/1).
         Weiter unterzeichnete die Beschwerdeführerin unter dem Titel "verantwortlich für das Rechnungswesen" noch im Dezember 2007/Januar 2008 die Steuererklärung 2006 der Y.___ AG (Urk. 11/2) und im November 2007 ihren eigenen Lohnausweis 2006 (Urk. 10/3). Da es sich bei der Y.___ AG allerdings um ein sehr kleines Unternehmen handelt (Urk. 9/21; vgl. dazu auch den Personalaufwand gemäss Urk. 11/2) und die Beschwerdeführerin die gesellschaftsinternen Verhältnisse wohl bestens kennt, ist nicht aussergewöhnlich, dass sie diese Aufgabe übernommen hat. Dies steht somit nicht in Widerspruch zu ihrer Aussage, die Geschäftsführung der Y.___ AG im Dezember 2005 abgegeben zu haben und seither nur noch als Arbeitnehmerin ohne leitende Funktion tätig gewesen zu sein (Urk. 9/21).
         Schliesslich ist angesichts der eher schwierigen Lage der Beschwerdeführerin auf dem Arbeitsmarkt verständlich, dass sie die erfolglose Stellensuche (vgl. Urk. 9/15, Urk. 3/7) mit Annahme der von der Y.___ AG sehr kurzfristig angebotenen Stellen - die erste befristet vom 1. April 2007 bis 31. Dezember 2007 und die zweite unbefristet ab dem 4. Februar 2008 - beendete (Urk. 9/21, Urk. 9/6, Urk. 9/16). Möchte der Beschwerdegegner der Beschwerdeführerin unter Hinweis auf deren persönliche Arbeitsbemühungen vorwerfen, dass sie eine Anstellung bei der Y.___ AG einer Festanstellung vorgezogen hatte, müsste er ihr Verhalten unter den Titeln "ungenügende persönliche Arbeitsbemühungen" und "Gefährdung der Vermittlungsfähigkeit" würdigen. Aufgrund der vorliegenden Akten lässt sich indessen nicht offensichtlich ein entsprechendes Fehlverhalten der Beschwerdeführerin erstellen.
3.3     Zusammenfassend ist festzuhalten, dass zwar auch nach Januar 2007 eine Verbindung zwischen der Beschwerdeführerin und der Y.___ AG bestand, die wohl über die übliche Beziehung zwischen einer Arbeitnehmerin und ihrer ehemaligen Arbeitgeberin hinausging. Jedoch erlauben die Umstände nicht die Annahme einer faktischen Organstellung mit dem im Sozialversicherungsrecht erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit. Demzufolge besteht kein Anlass, die Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Position bei der Y.___ AG als zwischen Januar 2007 und Februar 2008 nicht anspruchsberechtigt zu qualifizieren, weshalb der Einspracheentscheid vom 5. August 2008 in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben ist.
4.       Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer).
         Unter Berücksichtigung dieser Kriterien ist die Prozessentschädigung auf Fr. 1'300.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen.


Das Gericht erkennt:
1.         In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid des Amtes für Wirtschaft und Arbeit vom 5. August 2008 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass die Versicherte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung von Fr. 1300.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.
4.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Dr. Peter Wegmann
- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
sowie an:
- Arbeitslosenkasse Unia, Zentralverwaltung Zürich
5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).