Sozialversicherungsrichter Spitz
Sozialversicherungsrichterin Bürker-Pagani
Gerichtssekretärin Maurer Reiter
Urteil vom 28. Mai 2010
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1 X.__ leidet an der Augenkrankheit Retinitis pigmentosa. Aus diesem Grund hatte sie sich verschiedentlich bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug angemeldet und Leistungen bezogen. Nach der Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit ab 2002 bis 2005 und zwei Augenoperationen im Juni und Juli 2005 meldete sie sich 2005 erneut bei der Invalidenversicherung zu beruflichen Massnahmen und zum Rentenbezug an (Urk. 14/58).
1.2 Vom 1. August 2006 bis 31. Juli 2007 arbeitete sie als Assistentin in einem 80%igen Teilzeitpensum bei der Y.___ Schule (Urk. 6/92, 6/93). Am 2. Juli 2007 meldete sie sich bei der Arbeitslosenversicherung zur Stellenvermittlung für eine Stelle mit einem Pensum von 80 % an und stellte ein Gesuch um Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab 1. August 2007 (Urk. 6/99). Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich eröffnete ab 1. August 2007 eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug, setzte den versicherten Verdienst entsprechend dem bei der Schule verdienten Lohn auf Fr. 6'825.-- fest und richtete entsprechend die Taggelder aus (Urk. 6/94, 6/93, 6/82).
1.3 Mit Verfügung vom 16. August 2007 sprach die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, der Versicherten ab 1. Juni 2006 auf der Basis eines Invaliditätsgrades von 59 % eine halbe Rente zu (Urk. 14/127). Dagegen liess die Versicherte am Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Beschwerde erheben (Urk. 14/134). Am 7. Januar 2008 hob die IV-Stelle ihre Verfügung vom 16. August 2007 insoweit auf, als damit eine ganze Rente verweigert worden war, worauf das Gericht am 16. Januar 2008 das Verfahren abgeschrieben hat (Urk. 14/153). Die IV-Stelle zahlte weiterhin die halbe Invalidenrente aus (Urk. 14/154) und ordnete weitere Abklärungen an (Urk. 14/160).
1.4 Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich setzte daraufhin mit Verfügung vom 7. April 2008 den versicherten Verdienst von X.__ ab Beginn der Rahmenfrist auf Fr. 3'498.-- herab und forderte die zu viel ausgerichteten Taggelder der Monate August 2007 bis Januar 2008 im Betrag von Fr. 12'044.80 von der Versicherten zurück (Urk. 6/7). Die dagegen erhobene Einsprache hiess die Kasse mit Einspracheentscheid vom 10. September 2008 teilweise in dem Sinne gut, als sie von der Versicherten selber nur Fr. 6'885.30 zurückverlangte, im Übrigen wies sie die Einsprache jedoch ab und trat auf das Erlassgesuch nicht ein (Urk. 2).
2. Gegen den Einspracheentscheid erhob die Versicherte am 2. Oktober 2008 Beschwerde und beantragte die Aufhebung des Entscheids und die Beibehaltung des versicherten Verdienstes bei Fr. 6'825.-- sowie den Verzicht auf die Rückforderung (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 18. November 2008 beantragte die Arbeitslosenkasse die Abweisung der Beschwerde (Urk. 5). Die Versicherte reichte am 5. Februar 2009 ein Schreiben ein (Urk. 9). Sie informierte das Gericht darüber, dass ihr seitens der Invalidenversicherung Ende Dezember 2008 eine Umschulung gewährt wurde und sie seither Taggelder der Invalidenversicherung erhalte (Urk. 10). Das Gericht zog in der Folge die Akten der Invalidenversicherung bei und unterbreitete sie den Parteien zur Stellungnahme. Während die Versicherte auf eine Stellungnahme verzichtete (Aktennotiz vom 19. Mai 2010, Urk. 17), äusserte sich die Beschwerdegegnerin in einer Eingabe vom 21. Mai 2010 dazu (Urk. 18).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, wer unter anderem die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (Art. 8 Abs. 1 lit. e und f des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG).
Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG).
1.2 Als versicherter Verdienst gilt der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde; eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen (Art. 23 Abs. 1 Satz 1 AVIG). Der massgebende Bemessungszeitraum besteht in den letzten sechs beziehungsweise 12 Beitragsmonaten vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (Art. 37 Abs. 1 beziehungsweise 2 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIV).
1.3 Bei Versicherten, die unmittelbar vor oder während der Arbeitslosigkeit eine gesundheitsbedingte Beeinträchtigung ihrer Erwerbsfähigkeit erleiden, ist gemäss Art. 40b AVIV der Verdienst massgebend, welcher der verbleibenden Erwerbsfähigkeit entspricht. Dabei ist unter "Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit" die Invalidität, somit die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit, zu verstehen (BGE 133 V 533 Erw. 3.2).
Der Sinn von Art. 40b AVIV besteht in der Koordination bei Leistungen der Arbeitslosen- und der Invalidenversicherung, indem eine Korrektur über den versicherten Verdienst der Arbeitslosenversicherung vorgenommen wird, um eine Überentschädigung beim Zusammenfallen von Renten der Invalidenversicherung mit den Taggeldern der Arbeitslosenversicherung zu verhindern (BGE 132 V 359 Erw. 3.2.3).
1.4 Art. 40b AVIV sieht diese Anpassung des versicherten Verdienstes in diesem Ausnahmefall vor. Im Regelfall wird der versicherte Verdienst auf der Basis des im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebenden Lohnes bemessen, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde (Art. 23 Abs. 1 AVIG). Der Bundesrat hat in Art. 37 AVIV den Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst festgelegt. In aller Regel entspricht der auf diese Weise definierte Lohn der aktuellen Leistungsfähigkeit der arbeitslosen Person. Allfällige gesundheitsbedingte Leistungseinbussen können sich naturgemäss nur im Lohn niederschlagen, wenn sie nicht unmittelbar vor oder sogar erst während der Arbeitslosigkeit entstanden sind. Tritt mit anderen Worten eine gesundheitsbedingte Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit unmittelbar vor oder während der Arbeitslosigkeit ein, so entspricht die aktuelle Leistungsfähigkeit nicht mehr derjenigen vor der Arbeitslosigkeit, welche die Lohnbasis bildete. Weil der Lohn vor Eintritt der Arbeitslosigkeit aber Bemessungsgrundlage für den versicherten Verdienst darstellt, muss in diesen Fällen eine Anpassung nach Art. 40b AVIV erfolgen. Denn die Arbeitslosenversicherung ist im Verhältnis zur Invalidenversicherung während der Dauer der Abklärung vorleistungspflichtig (vgl. das zur Publikation in der amtlichen Sammlung vorgesehene Urteil des Bundesgerichts vom 2. März 2010 in Sachen A., 8C_5/2009).
Eine Korrektur gemäss Art. 40b AVIV ist daher durchzuführen, wenn der versicherte Verdienst auf einem Lohn basiert, den die versicherte Person im Zeitpunkt der Arbeitslosigkeit aufgrund einer zwischenzeitlich eingetretenen Invalidität nicht mehr erzielen könnte. Unmittelbarkeit im Sinne von Art. 40b AVIV liegt also dann vor, wenn sich die gesundheitsbedingte Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit (noch) nicht im Lohn niedergeschlagen hat, welcher gemäss Art. 23 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 37 AVIV Bemessungsgrundlage für den versicherten Verdienst bildet (BGE 133 V 534 Erw. 4.1.2).
1.5 Nach der Rechtsprechung stellt die rückwirkende Zusprechung einer Invalidenrente hinsichtlich formlos erbrachter Taggeldleistungen der Arbeitslosenversicherung eine neue erhebliche Tatsache dar, deren Unkenntnis die Arbeitslosenkasse nicht zu vertreten hat, weshalb ein Zurückkommen auf die ausgerichteten Leistungen auf dem Wege der prozessualen Revision im Allgemeinen als zulässig erachtet wird (BGE 132 V 357 Erw. 3.1 mit Hinweisen).
Eine versicherte Person, die Arbeitslosenentschädigung bezogen hat und später für denselben Zeitraum Renten oder Taggelder der Invalidenversicherung, der beruflichen Vorsorge, der Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz, der Militärversicherung, der obligatorischen Unfallversicherung, der Krankenversicherung oder gesetzliche Familienzulagen erhält, ist zur Rückerstattung der in diesem Zeitraum bezogenen Arbeitslosentaggelder verpflichtet. In Abweichung von Artikel 25 Absatz 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) beschränkt sich die Rückforderungssumme auf die Höhe der von den obgenannten Institutionen für denselben Zeitraum ausgerichteten Leistungen (Art. 95 Abs. 1bis AVIG).
2.
2.1 Die Beschwerdeführerin verdiente während der 12 Beitragsmonate bei der Y.___ Schule im Monat Fr. 6'300.--, zuzüglich eines 13. Monats-lohnes in dieser Höhe (Urk. 6/90). Die Beschwerdegegnerin legte daher vor der erstmaligen Zusprechung der halben Invalidenrente gestützt auf diese Grundlage den versicherten Verdienst auf Fr. 6'825.-- fest (Urk. 6/94), stellte sich die Versicherte doch in einem gleichen Umfang, wie sie zuvor gearbeitet hatte, der Arbeitsvermittlung zur Verfügung.
Nach Massgabe eines ausführlichen Arbeitgeberberichts der Schule vom 19. November 2007, den die Versicherte der IV-Stelle eingereicht hatte, war sie als Assistentin der Leitung in der betreffenden Schule tätig und war angestellt für eine Reorganisation und Neustrukturierung der Schule. Wie sich aus diesem Schreiben ergibt, war der Leitung die gesundheitliche Situation bei Antritt der Stelle durch die Beschwerdeführerin nicht bekannt gewesen (Urk. 14/144). Es ist daher davon auszugehen - und die Höhe des Lohnes spricht auch dafür - dass der vereinbarte Lohn keine gesundheitsbedingte Reduktion erfahren hatte, dass dieser vielmehr dem 80%-Pensum einer voll leistungsfähigen Person entsprochen hatte. Etwas anderes geht auf alle Fälle weder aus den Akten der Arbeitslosen- noch aus jenen der Invalidenversicherung hervor. Demzufolge ist es nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin im Sinne einer Vorleistungspflicht das Taggeld für die bei der Invalidenversicherung erst angemeldete und sich in der Abklärung befindende Versicherte zunächst auf der Basis dieses Lohnes festgelegt hatte.
Während der ganzen, vorliegend strittigen Dauer des Bezugs der Arbeitslosenentschädigung vom 1. August 2007 bis zum Datum des Einspracheentscheids richtete die IV-Stelle der Versicherten nachträglich eine Invalidenrente auf der Basis eines Erwerbsunfähigkeitsgrades von 59 % aus (Urk. 14/154). Weil zuvor der versicherte Verdienst ohne Berücksichtigung auf die gesundheitlichen Beeinträchtigungen festgelegt worden war, war die Beschwerdegegnerin jedoch verpflichtet, gestützt und nach Massgabe von Art. 40b AVIV nachträglich eine Anpassung des versicherten Verdienstes an die geänderten Umstände zu machen (oben Erw. 1.4). Sie musste die durch die Invalidenversicherung festgelegte Erwerbsunfähigkeit - die im Übrigen seitens der Beschwerdeführerin gegenüber der Invalidenversicherung in diesem Umfang durchaus nicht beanstandet worden war - beim versicherten Verdienst berücksichtigen. Daran ändert die Beteuerung der Versicherten nichts, sie sei bereit gewesen, zu 80 % bis 100 % eine leidensangepasste Tätigkeit auszuüben und entsprechende Stellen zu suchen (Urk. 1 S. 2). Tatsache ist, dass ihr seitens von Dr. med. Z.___, Facharzt für Ophtalmologie, im Gutachten vom 26. Januar 2007 nur eine 50%ige Arbeitsfähigkeit zugestanden worden war (Urk. 14/96) und ihr Erwerbsunfähigkeitsgrad mittels dieser Angaben ermittelt worden war (Urk. 14/121).
2.2 Richtigerweise rechnete die Beschwerdegegnerin den versicherten Verdienst, der ja nur auf einem Pensum von 80 % basierte, neu auf 100 % auf und reduzierte in der Folge dieses Einkommen auf den verbleibenden Erwerbsfähigkeitsgrad von 41 % und damit auf die festgesetzten Fr. 3'498.--.
Der Einspracheentscheid erweist sich daher in diesem angefochtenen Punkt als richtig.
2.3 Bei diesem Resultat ist es auch nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin in Anwendung von Art. 95 Abs. 1bis AVIG die zu viel ausgerichtete Arbeitslosenentschädigung in Anbetracht der gleichzeitig ausgerichteten Invalidenrente im Einspracheentscheid zurückverlangt. Die Rückforderung wurde in betraglicher Hinsicht von der Beschwerdeführerin nicht beanstandet. Somit ist die gegenüber der Beschwerdeführerin verfügte Rückforderung von Fr. 6'885.30 ebenfalls rechtens, die Beschwerde ist daher abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- X.___, unter Beilage einer Kopie von Urk. 18
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, unter Beilage einer Kopie von Urk. 17
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).