Sozialversicherungsrichter Hurst
Ersatzrichterin Arnold Gramigna
Gerichtssekretär Gräub
Urteil vom 3. Februar 2009
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Christian Modl
Neumarkt 15, Postfach 2098, 8401 Winterthur
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner
Sachverhalt:
1.
1.1 Mit Urteil vom 26. März 2007 (Urk. 3/4) hob das hiesige Gericht den Einspracheentscheid der Unia Arbeitslosenkasse vom 16. September 2005 (Urk. 8/11) betreffend Verneinung der Anspruchsberechtigung ab 1. November 2003 sowie Rückforderung von in der Periode 1. November 2003 bis 28. Februar 2005 zu viel ausbezahlten Leistungen im Betrag von Fr. 72'417.20 auf und wies die Sache an die Kasse zurück, damit sie - nach der Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen - über den Anspruch von X.___ auf Arbeitslosentaggelder auch nach dem 1. März 2005 entscheide.
1.2 Nach wiederholten Mahnungen durch den Versicherten (Urk. 3/5-7) überwies die Unia Arbeitslosenkasse die Sache am 27. Februar 2008 (Urk. 3/8) ans Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) zur Prüfung der Vermittlungsfähigkeit. Am 28. April 2008 (Urk. 8/6) erfolgte eine mündliche Befragung von X.___. Mit Verfügung vom 28. Juli 2008 (Urk. 3/3) verneinte das AWA den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. März 2005. Die dagegen erhobene Einsprache vom 26. August 2008 (Urk. 3/13) wurde mit Entscheid vom 5. November 2008 (Urk. 2) abgewiesen.
2. Hiergegen erhob X.___ durch Rechtsanwalt Christian Modl am 8. Dezember 2008 Beschwerde mit den Anträgen, der Einspracheentscheid des Beschwerdegegners vom 5. November 2008 sei aufzuheben und es seien ihm ab 1. März 2005 Arbeitslosentaggelder auszubezahlen (Urk. 1 S. 2). Nachdem das AWA am 7. Januar 2009 (Urk. 7) um Abweisung der Beschwerde ersucht hatte, wurde der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 14. Januar 2009 (Urk. 9) als geschlossen erklärt.
3. Auf die einzelnen Vorbringen der Parteien und die Akten wird, sofern für die Entscheidfindung erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Die Rechtsgrundlagen für die Beurteilung der Streitfrage, insbesondere die Anspruchsvoraussetzung der Vermittlungsfähigkeit und die Rechtsprechung über die Ansprüche von Versicherten in arbeitgeberähnlicher Stellung, wurden im Urteil vom 26. März 2007 (Urk. 3/4 Erw. 1.1 und 1.2) eingehend dargelegt, weshalb darauf verwiesen werden kann.
2. Das hiesige Gericht verneinte im Urteil vom 26. März 2007 (Urk. 3/4) das Vorliegen einer Konstellation, welche nach der Rechtsprechung (BGE 123 V 234 ff.) den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliesst. Zur Begründung wurde unter Hinweis auf das Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen H. vom 10. Juli 2003 (C 273/02) ausgeführt, dass die vom Beschwerdeführer nach Eintritt der Arbeitslosigkeit (1. Januar 2003) aufgenommene Tätigkeit in der Firma seiner Ehefrau (Y.___ AG) rechtlich gesehen mit der verlorenen Arbeitstätigkeit in keinem Zusammenhang gestanden habe. Im Gegenteil habe der Beschwerdeführer bloss versucht, im Rahmen der Schadenminderungspflicht seine Arbeitsfähigkeit einzusetzen, und er habe mithin ab November 2003 einen dauerhaften Zwischenverdienst erzielt. Dass er sich dabei - nach der Löschung seines Eintrags als Geschäftsführer mit Einzelunterschrift im Juli 2003 - ab September 2004 wiederum als Einzelzeichnungsberechtigter im Handelsregister habe eintragen lassen, ändere daran nichts. In diesem Sinne seien weder eine zweifellose Unrichtigkeit der ursprünglichen Leistungszusage (Ausrichtung der Taggelder bis 28. Februar 2003) erstellt noch neue Tatsachen oder Beweismittel entdeckt worden, welche geeignet sind, zu einer anderen rechtlichen Beurteilung zu führen. Damit bleibe es beim Leistungsanspruch (Erw. 2.2 und Erw. 2.4).
In Bezug auf den Anspruch ab 1. März 2005 hielt das Gericht fest, dass es den Behörden für die Zukunft frei stehe, jederzeit auf die Leistungszusprechung zurückzukommen und jeder Bezüger von Arbeitslosentaggelder an jedem einzelnen Tag des Leistungsbezugs sämtliche Anspruchsvoraussetzungen zu erfüllen habe. In Bezug auf die subjektive Vermittlungsfähigkeit müsse die Frage gestellt werden, ob der Beschwerdeführer nach über einem Jahr der Tätigkeit in der Firma seiner Ehefrau bereit und in der Lage sei, diese zugunsten einer Vollzeitstelle aufzugeben; allenfalls habe er sich im Alter von 61 Jahren mit der neuen Stelle derart arrangiert, dass er diese gar nicht mehr aufgeben wolle und damit der Stellenvermittlung auch nicht mehr zur Verfügung stehe (Erw. 3.3).
3.
3.1 Der Beschwerdegegner verneinte einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosentaggelder ab 1. März 2005 mit der Begründung, eine versicherte Person, welche während einer laufenden Rahmenfrist für den Leistungsbezug im Betrieb ihres Ehegatten oder ihrer Ehegattin eine Stelle antritt, bleibe nach deren Aufgabe während der Rahmenfrist anspruchsberechtigt. Für eine Folgerahmenfrist gelte die versicherte Person hingegen erst dann als anspruchsberechtigt, wenn sie entweder mindestens eine sechsmonatige beitragspflichtige Beschäftigung nach Aufgabe der Tätigkeit im ehelichen Betrieb ausgeübt oder die Mindestbeitragszeit von 12 Monaten alleine ausserhalb des ehelichen Betriebes erfüllt habe. Der Beschwerdeführer habe weder die Tätigkeit bei der Y.___ AG aufgegeben und in einem Drittbetrieb eine sechsmonatige Beitragszeit erarbeitet noch sonst 12 Monate alleine ausserhalb des ehelichen Betriebes in einer Firma gearbeitet.
Der Beschwerdegegner führte sodann aus, der Beschwerdeführer arbeite seit dem Jahr 2003 in der Firma Y.___ AG und werde dort unter anderem für strategische und operative Marketingaufgaben eingesetzt. Die Beitragszeit der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (1. Januar 2005 bis 31. Dezember 2006) sowie für eine nachfolgende dritte Rahmenfrist (1. Januar 2007 bis 31. Dezember 2008) sei ausschliesslich auf Grund der Zwischenverdiensttätigkeit bei der Firma Y.___ AG erfüllt worden. Die Ehefrau des Beschwerdeführers sei Mitglied des Verwaltungsrates der Y.___ AG, womit ihr eine arbeitgeberähnliche Stellung zugekommen sei. Damit sei es ihr möglich gewesen, über die Anstellung, deren Umfang und die Entlöhnung des Beschwerdeführers zu entscheiden. Es sei nicht auszuschliessen, dass für den Beschwerdeführer die Möglichkeit eines höheren als des ausgeübten Arbeitspensums bestanden habe, dies aber bewusst nicht realisiert worden sei. In einer solchen Konstellation könne weder eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Vorschriften über die Kurzarbeitsentschädigung noch die Gefahr einer missbräuchlichen Beanspruchung der Arbeitslosenversicherung ausgeschlossen werden (Urk. 2 S. 5).
3.2 Der Beschwerdeführer hielt dagegen, die vom Beschwerdegegner erwähnte Regelung der Notwendigkeit einer sechsmonatigen beitragspflichtigen Beschäftigung nach Aufgabe einer Tätigkeit im ehelichen Betrieb bzw. einer zwölfmonatigen ausserhalb des ehelichen Betriebes stütze sich auf das Kreisschreiben über die Arbeitslosenentschädigung (KS ALE), B22, welches vom Januar 2007 datiere und deshalb mindestens für den Zeitraum vom 1. März 2005 bis 31. Dezember 2006 gar nicht massgebend sei. Hinzu komme, dass dieses Kreisschreiben die Missbrauchsproblematik des mitarbeitenden Ehegatten klären wolle, was nichts daran ändere, dass dafür überhaupt eine Missbrauchskonstellation mindestens andeutungsweise vorhanden sei müsste, was vorliegend nicht der Fall sei. Diese Frage habe das kantonale Gericht abschliessend zu seinen Gunsten beantwortet. Mithin sei die Vermittlungsfähigkeit zu bejahen, da der Beschwerdegegner verpflichtet gewesen wäre, das Fehlen der Vermittlungsfähigkeit zu begründen (Urk. 1 S. 6 f.).
4.
4.1 Dem Beschwerdeführer ist insofern zuzustimmen, als das hiesige Gericht mit Urteil vom 26. März 2007 (Urk. 3/4) entsprechend der damaligen Rechtslage das Vorliegen einer möglichen Missbrauchskonstellation verneint und die Sache lediglich zur Beurteilung der (subjektiven) Vermittlungsfähigkeit ab 1. März 2005 sowie zum entsprechenden Entscheid betreffend Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zurückgewiesen hat.
4.2 Zwei Tage nach dem genannten Entscheid fällte das Bundesgericht ein Urteil, mit welchem es seine Rechtsprechung präzisierte und namentlich auf die Besonderheiten von jenen Fällen einging, in denen ein Versicherter seine Beitragspflicht für eine zweite Rahmenfrist für den Leistungsbezug bloss durch eine beitragspflichtige Beschäftigung erfüllt, welcher im Betrieb des Ehegatten absolviert wurde (Urteil i.S. S. vom 29. März 2007, C 32/06).
Im zu beurteilenden Fall war die Ehefrau des Versicherten Verwaltungsratspräsidentin einer Firma, in welcher dieser im Umfang von 50 % beschäftigt war. Damit kam ihr eine arbeitgeberähnliche Stellung zu und war es ihr beispielsweise möglich, über seine Anstellung, deren Umfang und Entlöhnung zu entscheiden. Die höchsten Richter hielten fest, es sei nicht auszuschliessen, dass für den Versicherten die Möglichkeit eines höheren als des ausgeübten 50%igen Arbeitspensums bestanden hätte, dies aber bewusst nicht realisiert worden sei. In einer solchen Konstellation bestehe ein nicht unerhebliches Missbrauchspotential und habe der Versicherte die Beitragzeit bezüglich der zweiten Rahmenfrist für den Leistungsbezug nur auf Grund der Zwischenverdiensttätigkeit in der Firma seiner Ehefrau erfüllen können.
Das Bundesgericht führte weiter aus, dass die einschlägige Rechtsprechung nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits das Risiko eines solchen, welches der Auszahlung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist, verhindern wolle. Unter den gegebenen Umständen könne vorliegend weder eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Vorschriften über die Kurzarbeitsentschädigung noch die Gefahr einer missbräuchlichen Beanspruchung der Arbeitslosenversicherung ab Beginn der zweiten Rahmenfrist für den Leistungsbezug ausgeschlossen werden. Die Ehefrau des Versicherten hätte keine Leistungen der Arbeitslosenversicherung beziehen können, weshalb diesem als mitarbeitendem Ehemann ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ebenfalls verwehrt bleibe (Erw. 4.2).
4.3 Angesichts dieser neuen Rechtsprechung war der Beschwerdegegner ohne Weiteres gehalten, den gesamten Sachverhalt erneut zu überprüfen, denn die kantonalgerichtlich vollzogene Würdigung der Missbrauchsproblematik erschien in einem neuen Licht. Da die Arbeitslosenversicherung noch keine Leistungen ab 1. März 2005 zugesprochen hatte, brauchte sie für eine Verneinung des Anspruches keinen Rückkommenstitel, sondern konnte in freier Würdigung der Sachlage einen rechtskonformen Entscheid fällen.
Die Rechtslage ist angesichts der neuen Rechtsprechung eindeutig: Währenddem für eine erste Rahmenfrist für den Leistungsbezug ein Zwischenverdienst im Betrieb des Ehegatten (d.h. in einem Betrieb, in welchem dem Ehegatten zumindest arbeitgeberähnliche Stellung zukommt) nicht zur Anspruchsverneinung führt, kann die Beitragszeit für eine zweite Rahmenfrist für den Leistungsbezug nicht bloss durch eine Tätigkeit in der Firma des Ehegatten erarbeitet werden. Inwieweit die zitierte Regelung des Staatssekretariats für Wirtschaft (KS-ALE B22) sachgerecht ist, kann vorliegend offen bleiben (vgl. auch Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts i.S. W. vom 31. März 2004, C 171/03, Erw. 2.3.3). Denn es steht fest, dass der Beschwerdeführer in der Rahmenfrist für die Beitragszeit (1. Januar 2003 bis 31. Dezember 2004) keine andere Beschäftigung nachweisen konnte als jene in der Y.___ AG, bei welcher seiner Ehefrau unbestrittenermassen arbeitgeberähnliche Stellung zukommt (vgl. auch Handelsregisterauszug vom 5. November 2008, Urk. 8/12).
4.4 Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, es würde einen völligen Vertrauensverlust bedeuten, wenn man jahrelang seinen Kontroll- und Bewerbungspflichten nachkommt, sich regelmässig zu Gesprächen mit dem Berater trifft und Vorstellungsgespräche absolviert, um dann Jahre später zu erfahren, dass ohnehin von Anfang an, d.h. ab dem 1. März 2005, aufgrund der Mitarbeit in der AG der Ehefrau kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bestanden habe (Urk. 1 S. 7).
Soweit sich der Beschwerdeführer damit auf den Vertrauensschutz berufen will, fehlt es bereits an der ersten Voraussetzung der Falschauskunft bzw. der fehlenden Auskunft der Arbeitslosenversicherung (vgl. dazu BGE 131 V 480 Erw. 5). Im Gegenteil tat diese durch die Rückforderung von Leistungen vom 1. November 2003 bis 28. Februar 2005 (Verfügung vom 17. Mai 2005 bzw. Einspracheentscheid vom 16. September 2005, Urk. 8/11) kund, dass sie den Beschwerdeführer in der vorliegenden Konstellation nicht als anspruchsberechtigt beurteilt. Weiter sind keine Dispositionen ersichtlich, welche der Beschwerdeführer nicht mehr ohne Nachteil rückgängig machen könnte. Insbesondere stellen die getätigten Arbeitsbemühungen keine solchen Dispositionen dar. Wenn sich der Beschwerdeführer nun beklagt, seinen arbeitslosenversicherungsrechtlichen Pflichten "entschädigungslos" nachgekommen zu sein, so muss daraus gar geschlossen werden, dass er an einer Anstellung in einem Drittbetrieb nicht wirklich interessiert war. Denn der primäre Sinn der Arbeitsbemühungen ist ja, eine neue Stelle zu finden, und nicht, die Voraussetzungen für die Anspruchsberechtigung gegenüber der Arbeitslosenversicherung zu schaffen.
5. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass in der vorliegenden Konstellation (Erarbeitung der Beitragszeit für eine zweite Rahmenfrist für den Leistungsbezug ausschliesslich im Betrieb der Ehefrau) ein Missbrauchstatbestand nicht ausgeschlossen werden kann. Weiter kann sich der Beschwerdeführer bezüglich eines Anspruches auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. März 2005 nicht auf den Vertrauensschutz berufen. Demgemäss hat der Beschwerdeführer ab 1. März 2005 - unabhängig von seiner Vermittlungsfähigkeit - keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, weshalb der angefochtene Einspracheentscheid vom 5. November 2008 (Urk. 2) nicht zu beanstanden und die Beschwerde abzuweisen ist.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Christian Modl
- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- Unia Arbeitslosenkasse
4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).