AL.2009.00028
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Gräub
Ersatzrichterin Romero-Käser
Gerichtssekretär Brugger
Urteil vom 10. Dezember 2010
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Gian Reto Pedolin
Nater & Pedolin Rechtsanwälte
Löwenstrasse 16, 8280 Kreuzlingen
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1 X.___, geboren 1969, war ab November 2006 als Küchenchef bei der Y.___ AG angestellt (Urk. 10/16 Ziff. 3-4 und 10; vgl. auch die Urk. 10/16 beigelegten Arbeitsverträge vom 1. und 27. November 2006).
Der Versicherte forderte die Y.___ AG und Z.___ als Mitglied des Verwaltungsrates der Y.___ AG schriftlich zur Bezahlung offener aus dem Arbeitsverhältnis entstandener Löhne auf (Urk. 10/62/6-9). Am 27. April 2007 leitete der Versicherte die Betreibung gegen Z.___ ein (Urk. 10/51-52). Am 13. August, am 9. Oktober 2007 sowie am 15. Mai 2008 leitete er weitere Betreibungen gegen die Y.___ AG ein (Urk. 10/21, Urk. 10/23, Urk. 10/60). Das zuständige Betreibungsamt teilte dem Versicherten daraufhin mit, dass der Zahlungsbefehl nicht habe zugestellt werden können, da die Gesellschaft über keine Räumlichkeiten mehr verfüge und Z.___ nach A.___ fortgezogen sei (Urk. 10/56, Urk. 10/65).
1.2 Der Versicherte stellte am 9. April 2008 bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Antrag auf Insolvenzentschädigung für offene Lohnforderungen für die Zeit von November 2006 bis April 2007 und eventualiter für die Monate Mai bis Juni 2007 (Urk. 10/16 Ziff. 15). Am 5. Februar 2009 stellte er erneut einen Antrag auf Insolvenzentschädigung für den genannten Zeitraum (Urk. 10/36 Ziff. 15).
Mit Urteil vom 7. Oktober 2008 verpflichtete das Obergericht des Kantons B.___ die Y.___ AG in Liquidation zur Bezahlung von Fr. 20'433.60 an den Versicherten abzüglich zu bezahlender Sozialversicherungsbeiträge und zuzüglich Zinsen. Die Klage gegen Z.___ persönlich wies das Obergericht ab (Urk. 10/39 S. 2 Dispositiv Ziff. 1-2).
Mit Verfügung vom 21. Juli 2008 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch des Versicherten auf Insolvenzentschädigung (Urk. 10/67). Die dagegen am 20. August 2008 vom Versicherten angehobene Einsprache (Urk. 10/68) wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Einspracheentscheid vom 6. Januar 2009 ab (Urk. 10/69 = Urk. 2).
2. Gegen den Einspracheentscheid vom 6. Januar 2009 (Urk. 2) erhob der Versicherte am 3. Februar 2009 Beschwerde mit den Rechtsbegehren, dieser sei aufzuheben und es sei ihm die beantragte Insolvenzentschädigung auszubezahlen. Eventualiter sei die Sache zur erneuten Bearbeitung wegen der Konkurseröffnung an die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich zurückzuweisen (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 23. März 2009 beantragte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Abweisung der Beschwerde (Urk. 9). Die Beschwerdeantwort wurde dem Versicherten mit Verfügung vom 1. April 2009 zugestellt (Urk. 12).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:
a) gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder
b) der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offensichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet, die Kosten vorzuschiessen, oder
c) sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben (BGE 127 V 183 ff., 125 V 492 ff.)
oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub (Art. 58 AVIG).
1.2 Die Insolvenzentschädigung deckt die Lohnforderung für die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses vor der Konkurseröffnung (BGE 125 V 493 ff.) sowie allfällige Lohnforderungen für Arbeitsleistungen nach der Konkurseröffnung, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen (Art. 52 Abs. 1 AVIG).
1.3 Gemäss Art. 53 AVIG muss im Konkursfall der arbeitgebenden Person die arbeitnehmende Person ihren Entschädigungsanspruch spätestens 60 Tage nach der Veröffentlichung des Konkurses im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) bei der öffentlichen Kasse stellen, die am Ort des Betreibungs- und Konkursamtes zuständig ist (Abs. 1). Bei Pfändung der arbeitgebenden Person muss die arbeitnehmende Person ihren Entschädigungsanspruch innert 60 Tagen nach dem Pfändungsvollzug geltend machen (Abs. 2). Mit dem Ablauf dieser Fristen erlischt der Anspruch auf Insolvenzentschädigung (Abs. 3).
1.4 Die Bestimmung von Art. 55 Abs. 1 AVIG, wonach der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsverhältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird (BGE 114 V 60 Erw. 4; ARV 1999 Nr. 24 S. 140 ff.). Diese obliegt der versicherten Person in reduziertem Umfang schon vor der Auflösung des Arbeitsverhältnisses, wenn der Arbeitgeber der Lohnzahlungspflicht nicht oder nur teilweise nachkommt und mit einem Lohnverlust zu rechnen ist (ARV 2000 Nr. 30 S. 190).
2.
2.1 Die Beschwerdegegnerin führte im Einspracheentscheid vom 6. Januar 2009 zur Frage, ob der Beschwerdeführer die Pflicht zur Schadenminderung verletzt habe, an, dieser habe erst im Oktober 2007 rechtliche Schritte gegen seine Arbeitgeberin eingeleitet. Die Einreichung der Klage gegen die Y.___ AG beim Bezirksgericht C.___ und die Berufung an das Obergericht des Kantons B.___ seien innert Frist erfolgt. Hingegen habe er die im August, im Oktober 2007 und im Mai 2008 gestellten Betreibungsbegehren nicht weiterverfolgt, obwohl er gesetzlich verpflichtet gewesen sei, alles zu unternehmen, um seine Ansprüche zu wahren, und eine Weiterführung des Betreibungsverfahrens möglich und dem Beschwerdeführer zumutbar gewesen wäre. Indem er nach der Beendigung seines Arbeitsverhältnisses rund sechs Monate lang mit der Einleitung rechtlicher Schritte zugewartet habe, sei er der Schadenminderungspflicht gemäss Art. 55 Abs. 1 AVIG nicht in genügendem Masse nachgekommen. Die Unterlassung sei im Hinblick auf die seit Beginn des Arbeitsverhältnisses nur teilweise und danach gar nicht mehr erfolgten Lohnzahlungen als grobfahrlässig zu beurteilen (Urk. 2 S. 5 Erw. 4). Das Vorgehen im Falle von unzustellbaren Betreibungsurkunden sei gesetzlich geregelt. Das Betreibungsamt habe den Beschwerdeführer in einem Schreiben vom 16. Oktober 2007 darüber informiert. Der Beschwerdeführer habe es daher sehr wohl in der Hand gehabt, das Betreibungsverfahren voranzutreiben (Urk. 9 S. 2).
2.2 Der Beschwerdeführer machte seinerseits geltend, er habe nicht gegen die Schadenminderungspflicht verstossen. Die Beschwerdegegnerin interpretiere die Pflicht derart überspitzt, dass viele Arbeitnehmer zwangsweise dagegen verstossen würden (Urk. 1 S. 3 Ziff. 2 oben). Eine Verletzung sei sodann erst gegeben, wenn man sagen könne, dass bei rascherem Handeln vom Arbeitgeber etwas zu erhalten gewesen wäre (Urk. 1 S. 3 Ziff. 2). Nach der ersten Androhung von rechtlichen Schritten durch den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers sei der Schuldner auf ihn zugekommen und habe eine Zahlung offeriert. Der Beschwerdeführer habe diesem Vorgehen zugestimmt unter der Voraussetzung, dass die Zahlung bis zu einem bestimmten Datum erfolge. Da der Schuldner nicht immer erreichbar gewesen sei, sei es zum Teil bei Telefonaten geblieben (Urk. 1 S. 4 Mitte).
Die Arbeitgeberin befinde sich in Liquidation. Es könne nicht sein, dass eine Insolvenzentschädigung ausgeschlossen sei, weil der Schuldner einem Konkurs zuvor komme, indem er sich als Liquidator ernenne und freiwillig die Liquidation durchführe, obschon er effektiv über keine finanziellen Mittel verfüge. Zumindest sei Art. 51 Abs. 1 lit. b AVIG erfüllt (Urk. 1 S. 5 f. Ziff. 5). Der Einzelrichter des Bezirksgerichtes M.___ habe mit Verfügung vom 7. November 2008 (publiziert im Schweizerischen Handelsamtsblatt, SHAB, vom 12. Dezember 2008) die Liquidation der bereits aufgelösten Gesellschaften nach den Vorschriften über den Konkurs gemäss Art. 731b des Schweizerischen Obligationenrechts (OR) angeordnet. Liquidator sei Z.___ (Urk. 1 S. 6 Ziff. 7). Gemäss Auskunft des Bezirksgerichts M.___ sei der Konkurs mangels Aktiven eingestellt worden (Urk. 1 S. 6 Ziff. 8).
2.3 Strittig und zu prüfen ist, ob einer der gesetzlichen Insolvenztatbestände erfüllt ist und ob dem Beschwerdeführer im Hinblick auf die Verfolgung seiner Rechtsansprüche gegen die Arbeitgeberin eine Verletzung der Schadenminderungspflicht vorzuwerfen ist.
3.
3.1 Es bestehen zwei Arbeitsverträge, welche die Anstellung des Beschwerdeführers als Küchenchef im Hotel D.___ in C.___ betreffen. Der erste Vertrag datiert vom 1. November 2006 und ist mit dem Stempel Hotel D.___, C.___, versehen. Die Parteien legten darin als Arbeitsbeginn den 1. November 2006 fest und vereinbarten eine Probezeit von drei Monaten. Daneben findet sich ein zweiter Arbeitsvertrag vom 27. November 2006 (vgl. die Urk. 10/16 beigelegten Arbeitsverträge). Die Bezirksgerichtliche Kommission C.___ nannte im Urteil vom 20. Februar 2008 als massgeblichen Arbeitsbeginn den 1. November 2006 (Urk. 10/33 = Urk. 10/58 S. 4 Erw. 4 unten).
3.2
3.2.1 Zu prüfen ist zunächst, welche Schritte der Beschwerdeführer gegen die Arbeit-geberin unternommen hat.
Der Beschwerdeführer forderte die Arbeitgeberin in einem nicht datierten ersten Schreiben (auf dem Aktenverzeichnis zu Urk. 10/62 ist als Datum der 13. Fe-bruar 2007 vermerkt) auf, die ausstehenden Löhne für November 2006 bis und mit Januar 2007 zu bezahlen, nachdem die Arbeitgeberin bislang lediglich Fr. 4'200.-- bar bezahlt habe (Urk. 10/62/6 = Urk. 10/25 S. 1), und ersuchte um Bezahlung des restlichen Betrages bis spätestens am 15. Februar 2007 (Urk. 10/62/6 S. 2 oben). Es folgten ein Mahnschreiben des mittlerweile anwaltlich vertretenen Beschwerdeführers vom 16. März 2007 an Z.___ (Urk. 10/62/7 = Urk. 10/26) sowie ein Schreiben vom 24. April 2007, worin der Rechtsvertreter die Y.___ AG zur Bezahlung von Fr. 22'582.-- nebst Verzugszinsen bis Ende April 2007 aufforderte (Urk. 10/62/8 = Urk. 10/20).
Am 27. April 2007 leitete der Beschwerdeführer die Betreibung gegen Z.___ ein (Urk. 10/51 = Urk. 10/27 S. 2). Der Zahlungsbefehl vom 30. April 2007 wurde Z.___ am 14. Mai 2007 zugestellt, welcher gleichentags Rechtsvorschlag erhob (Urk. 10/52 = Urk. 10/27 S. 1).
Ein am 2. Oktober 2007 per Fax an Z.___ übermitteltes Schreiben bezieht sich auf eine zwischen Z.___ und dem Beschwerdeführer getroffene Vereinbarung, welche die Bezahlung von Fr. 7'000.-- in vier Raten à Fr. 1'750.-- vorsieht. Der Rechtsvertreter ersuchte in dem Schreiben um Unterzeichnung der Vereinbarung bis zum 2. Oktober 2007 (Urk. 10/62/9).
Am 13. August 2007 und am 9. Oktober 2007 stellte der Beschwerdeführer Betreibungsbegehren gegen die Y.___ AG (Urk. 8/21, Urk. 8/23). Das Stadt-ammann- und Betreibungsamt E.___ teilte dem Beschwerdeführer am 16. Oktober 2007 mit, der Zahlungsbefehl in der genannten Betreibung habe nicht zugestellt werden können, da die Gesellschaft keine Räumlichkeiten an der F.___ in M.___ mehr habe. Das einzige noch im Handelsregister eingetragene Organ und Mitglied des Verwaltungsrates, Z.___, sei gemäss dem Betreibungsamt C.___ nach A.___ fortgezogen. Das Stadtammann- und Betreibungsamt ersuchte den Beschwerdeführer anzugeben, an wen die Zustellung der Betreibungsurkunden zu erfolgen habe und wies auf die öffentlichen Bekanntgabe gemäss Art. 66 Abs. 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) als letzte Möglichkeit hin (Urk.10/56 = Urk. 10/24).
3.2.2 Der Beschwerdeführer stellte im weiteren Verlauf am 11. Oktober 2007 beim Friedensrichter das Vermittlungsbegehren (Urk. 10/28). Am 5. Dezember 2007 reichte er beim Bezirksgericht C.___ Klage gegen Z.___ und die Y.___ AG ein (Urk. 10/31). Die Beklagten wurden am 21. Januar 2008 für den 20. Februar 2008 peremptorisch vorgeladen (Urk. 10/32, Urk. 10/18). Die Sitzung der Bezirksgerichtlichen Kommission C.___ fand am 20. Februar 2008 statt (Urk. 10/33). Der Beschwerdeführer erhob gegen das Urteil des Bezirksgerichtes C.___ Berufung beim Obergericht des Kantons B.___ (Urk. 10/63). Das Obergericht schützte die Klage gegen die Y.___ AG in Liquidation mit Urteil vom 7. Oktober 2008 insoweit teilweise, als es diese zur Bezahlung von Fr. 20'433.60 an den Beschwerdeführer abzüglich Sozialversicherungsbeiträge und zuzüglich Zinsen verpflichtete. Die Klage gegen Z.___ persönlich wies das Obergericht ab (Urk. 10/39 = Urk. 3/1 S. 2 Dispositiv Ziff. 1-2).
Die Beschwerdegegnerin teilte dem Beschwerdeführer am 13. Mai 2008 mit, dass die Löschung der Y.___ AG in Liquidation noch nicht erfolgt sei. Da es noch keinen „Einstiegspunkt“ gebe, müsse das Betreibungsbegehren allenfalls bis zum Konkursbegehren geführt werden (Urk. 10/61). In der Folge leitete der Beschwerdeführer am 15. Mai 2008 erneut Betreibung gegen die Y.___ AG über die bekannte Forderung ein (Urk. 10/61). Das Stadtammann- und Betreibungsamt E.___ wies den Beschwerdeführerin am 4. Juni 2008 erneut darauf hin, dass der Zahlungsbefehl dem Schuldner nicht habe zugestellt werden können (Urk. 10/65 = Urk. 10/14 S. 1 oben), und wies auf die Bestimmung von Art. 731b OR hin. Ein Verfahren nach Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR mache nach Einschätzung des Stadtammann- und Betreibungsamtes indes nur Sinn, wenn für ein allfälliges Pfändungs- oder Konkursverfahren verwertbare Aktiven vorhanden beziehungsweise bekannt seien (Urk. 10/65 S. 1 f.).
3.2.3 Gestützt auf die Akten ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer die Ar-beitgeberin erstmals am 13. Februar 2007 schriftlich zur Bezahlung der offenen Löhne aufforderte (Urk. 10/25). Nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses erfolgten im März und April 2007 weitere schriftliche Mahnungen an die Adres-se von Z.___ und an die Y.___ AG. Entgegen der Beschwerde-gegnerin ist dem Beschwerdeführer nicht vorzuwerfen, er habe nach der Be-endigung des Arbeitsverhältnisses zulange mit der Einleitung rechtlicher Schrit-te zugewartet. Nach den glaubhaften Vorbringen des Beschwerdeführers kam Z.___ zwischenzeitlich auf den Rechtsvertreter des Beschwerdeführ-ers zu und offerierte eine Zahlung der offenen Forderung (Urk. 1 S. 4 Mitte). Zu beachten ist weiter, dass der Beschwerdeführer bereits am 27. April 2007 eine Betreibung gegen Z.___ persönlich einleitete (Urk. 10/27). Am 13. August 2007 reichte er ein Betreibungsbegehren gegen die Y.___ AG ein. Für den Beschwerdeführer war zunächst unklar, wer Partei des Arbeitsvertrages ist und wer demnach für die ausstehenden Löhne einzustehen hat. Nachdem auf dem ersten Arbeitsvertrag vom 1. November 2006 eindeutige Angaben zur Arbeitgeberin fehlen und der Beschwerdeführer zwischenzeitlich auch mit Z.___ als ehemaliges Mitglied des Verwaltungsrates über eine Bezahlung der Ausstände verhandelte, kann dem Beschwerdeführer eine allfällige wegen der Unklarheit der Vertragspartei entstandene Verzögerung nicht zum Vorwurf gemacht werden.
Von Bedeutung ist weiter, dass der Beschwerdeführer die am 13. August, am 9. Oktober 2007 und am 15. Mai 2008 gegen die Y.___ AG eingeleiteten Betreibungen nicht weiterverfolgte. Das Stadtammann- und Betreibungsamt wies den Beschwerdeführer in den Schreiben vom 16. Oktober 2007 und vom 4. Juni 2008 auf die Unmöglichkeit der Zustellung der Betreibungsurkunden hin, da die Gesellschaft über kein Domizil mehr verfügte. Erschwerend kommt vorliegend hinzu, dass der im Handelsregister eingetragene Liquidator mit Einzelunterschrift, Z.___, mit unbekanntem Aufenthaltsort nach A.___ fortgezogen war. Die Fortsetzung der Zwangsvollstreckung mit dem Ziel der Konkurseröffnung gegen die Y.___ AG war damit erheblich erschwert. Vor diesem Hintergrund sind an die Schadenminderungspflicht des Versicherten keine überhöhten Anforderungen zu stellen. Unter Berücksichtigung aller Umstände ist eine Verletzung der Schadenminderungspflicht nach Art. 55 Abs. 1 AVIG daher zu verneinen.
4.
4.1 Zu prüfen bleibt, ob einer der Insolvenztatbestände nach Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG erfüllt ist.
Der Einzelrichter des Bezirksgerichtes M.___ hat mit Verfügung vom 7. No-vember 2008 über die bereits aufgelöste Gesellschaft die Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs gemäss Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR angeordnet (vgl. Handelsregisterauszug vom 1. Dezember 2010, Urk. 13 Eintrag Ziff. 10). Mit Verfügung des Konkursrichters vom 19. Januar 2009 wurde das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt (Urk. 13 Eintrag Ziff. 11).
Art. 731b Abs. 1 OR, der seit dem 1. Januar 2008 in Kraft steht, sieht vor: Fehlt der Gesellschaft eines der vorgeschriebenen Organe oder ist eines dieser Organe nicht rechtmässig zusammengesetzt, so kann ein Aktionär, ein Gläubiger oder der Handelsregisterführer dem Richter beantragen, die erforderlichen Massnahmen zu ergreifen. Der Richter kann insbesondere: der Gesellschaft unter Androhung ihrer Auflösung eine Frist ansetzen, binnen derer der rechtmässige Zustand wieder herzustellen ist (Ziff. 1); das fehlende Organ oder einen Sachwalter ernennen (Ziff. 2); die Gesellschaft auflösen und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs anordnen (Ziff. 3).
4.2 Die im Gesetz genannten Insolvenztatbestände sind grundsätzlich abschliessend (BGE 131 V 196 Erw. 4.1.2 S. 198; Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, SBVR, 2. Aufl., Basel 2007, Rz. 601; Urs Burgherr, Die Insolvenzentschädigung, Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers als versichertes Risiko, Diss. Zürich 2004, S. 68 und Fussnote 275). Weitere Insolvenztatbestände scheiden daher aus.
Zu prüfen ist daher, ob die vom Einzelrichter des Bezirksgerichts M.___ ange-ordnete Auflösung und Liquidation der Y.___ AG in Liquidation gemäss Art. 731b Abs. 1 OR nach den Vorschriften über den Konkurs unter den Tat-bestand von Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG zu subsumieren ist. Die Vorinstanz hat die Frage offengelassen (Urk. 2 S. 3 f. Erw. 2).
4.3 Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG setzt unter anderem voraus, dass über den Arbeitgeber der Konkurs eröffnet worden ist. Mit der richterlich angeordneten Liquidation der Gesellschaft gemäss den Vorschriften über den Konkurs wurde zwar nicht der Konkurs im Sinne von Art. 171 ff. SchKG eröffnet, indessen wurde ein Rechtszustand geschaffen, der diesem gleichkommt. Ob der Beschwerdeführer zu diesem Zeitpunkt überhaupt noch das Konkursbegehren hätte stellen können, kann vorliegend offen bleiben. Denn mit der richterlichen Anordnung stand der Fortgang fest, nämlich die Liquidation und letztendlich die Löschung der bereits aufgelösten Gesellschaft im Handelsregister. Ein zusätzliches Konkursbegehren zu diesem Zeitpunkt hätte höchstens formalistischen Wert gehabt.
Dieses Ergebnis ist auch aus teleologischer Sicht geboten: Der Sinn der Insol-venzentschädigung ist, Arbeitnehmern einen Teil ihres Erwerbseinkommens zu sichern, welches wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers verloren geht. Voraussetzung ist, dass die entsprechenden Betreibungsmassnahmen eingeleitet wurden. Dies ist vorliegend der Fall. Der Beschwerdeführer setzte seine Lohnforderungen auf gerichtlichem Wege durch und betrieb die Arbeitgeberin, bis der Richter schliesslich die Liquidierung der Arbeitgeberin anordnete, wenn auch nicht aufgrund eines Konkursbegehrens, sondern aus anderen Gründen. Dies änderte aber am Fortgang des Verfahrens nichts, nämlich die Liquidation und die Löschung der Firma.
Anzufügen bleibt, dass knapp zwei Wochen nach Erlass des angefochtenen Einspracheentscheides das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt wurde (Verfügung des Konkursrichters vom 19. Januar 2009). Auch dies zeigt, dass ein klassischer Konkursverlauf einer insolventen Firma zu verzeichnen ist, welcher der Ausrichtung von Insolvenzentschädigung nicht entgegen steht.
4.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass vorliegend die Voraussetzungen gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG gegeben sind, weshalb der Beschwerdeführer grundsätzlich Anspruch auf Ausrichtung von Insolvenzentschädigung hat. Die Beschwerde ist in diesem Sinne teilweise gutzuheissen und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie, sofern die weiteren Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind, die genaue Periode und die Höhe des Anspruchs festlegt und auszahlt.
5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung auszurichten (§ 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht). Unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses wird diese auf Fr. 1'300.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) festgelegt.
Das Gericht erkennt:
1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Arbeits-losenkasse des Kantons Zürich vom 6. Januar 2009 aufgehoben, und es wird die Sache unter der Feststellung, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich Anspruch auf Insol-venzentschädigung hat, an die Kasse zurückgewiesen, damit sie, nach Prüfung der übrigen Voraussetzungen, die Periode und die Höhe der Entschädigung festlege.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessent-schädigung von Fr. 1'300.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.
4. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Gian Reto Pedolin
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, D.___quai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).