AL.2009.00063

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Gräub

Sozialversicherungsrichter Walser

Gerichtssekretär Brugger

Urteil vom 15. Februar 2010
in Sachen
X.___
 
Beschwerdeführer

gegen

Arbeitslosenkasse SYNA
Zahlstelle Zürich
Josefstrasse 59, Postfach, 8031 Zürich
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.       X.___, geboren 1967, G.___Staatsangehöriger (Urk. 7/3), meldete sich am 2. September 2008 zur Stellenvermittlung an (Urk. 7/4). Mit Verfügung vom 18. Dezember 2008 verneinte die Arbeitslosenkasse Syna (nachfolgend: Syna) die Anspruchsberechtigung des Versicherten wegen Nichterfüllung der Beitragszeit (Urk. 7/29-30). Gegen die Verfügung erhob der Versicherte am 23. Januar 2009 Einsprache (Urk. 7/33), die die Syna mit Einspracheentscheid vom 23. Februar 2009 abwies (Urk. 7/37-38 = Urk. 2).

2.       Gegen den Einspracheentscheid vom 23. Februar 2009 (Urk. 2) erhob der Versicherte am 12. März 2009 Beschwerde, wobei er sinngemäss die Anerkennung seines Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung beantragte (Urk. 1). Die Syna verzichtete am 23. April 2009 auf eine Stellungnahme (Urk. 6).
         Mit Verfügung vom 19. August 2009 forderte das Gericht den Versicherten auf, die Kontoauszüge für die Zeit vom 1. September 2007 bis 31. August 2008 vollständig einzureichen (Urk. 9 Dipsositiv Ziff. 1).
         Der Versicherte reichte dem Gericht daraufhin am 11. September 2009 (Urk. 11) zwei Abrechnungen der Y.___, Z.___, A.___, betreffend den Zeitraum vom 1. September bis 1. Dezember 2007 und vom 1. Dezember 2007 bis 1. September 2008 (Urk. 12/1-2) ein. Das Gericht stellte der Syna am 14. September 2009 eine Kopie der Eingabe des Beschwerdeführers vom 11. September 2009 zur Kenntnis zu (Urk. 13).


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.      
1.1     Gemäss Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat die versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie ganz oder teilweise arbeitslos ist (lit. a), einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (lit. b), in der Schweiz wohnt (lit. c), die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht (lit. d), die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (lit. e), vermittlungsfähig ist (lit. f) und die Kontrollvorschriften erfüllt (lit. g).
         Die Bedeutung von Art. 8 Abs. 1 AVIG beschränkt sich nicht auf die Funktion eines reinen Kopfartikels, vielmehr legt er die sieben kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung fest (Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd I, Art. 8 N 3). Das bedeutet, dass bei Fehlen auch nur einer der sieben Voraussetzungen ein Leistungsanspruch entfällt, umgekehrt ergibt sich daraus ein Leistungsanspruch bei Vorliegen aller Erfordernisse.
1.2     Die Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG hat erfüllt, wer innerhalb der Rahmenfrist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person erstmals sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG). Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG ist grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von zwölf Beitragsmonaten (BGE 113 V 352). Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kann nach dem Gesagten nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zukommen, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung (BGE 131 V 444).
1.3     Von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind gemäss Art. 14 Abs. 1 AVIG Personen, die innerhalb der Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3) während insgesamt mehr als zwölf Monaten nicht in einem Arbeitsverhältnis standen und die Beitragszeit nicht erfüllen konnten wegen:
         a. einer Schulausbildung, Umschulung oder Weiterbildung, sofern sie während mindestens zehn Jahren in der Schweiz Wohnsitz hatten;
         b. Krankheit (Art. 3 ATSG), Unfall (Art. 4 ATSG) oder Mutterschaft (Art. 5 ATSG), sofern sie während dieser Zeit Wohnsitz in der Schweiz hatten;
         c. eines Aufenthaltes in einer schweizerischen Haft- oder Arbeitserziehungsanstalt oder in einer ähnlichen schweizerischen Einrichtung.
         Der gesetzliche Befreiungstatbestand muss also massgebender Grund für die Nichterwerbstätigkeit und damit für die Nichterfüllung der Beitragszeit sein (BGE 131 V 280 Erw. 1.2, 283 Erw. 2.4, 130 V 231 Erw. 1.2.3). Ebenfalls von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind Personen, die wegen Trennung oder Scheidung der Ehe, wegen Invalidität (Art. 8 ATSG) oder Todes des Ehegatten oder aus ähnlichen Gründen oder wegen Wegfalls einer Invalidenrente gezwungen sind, eine unselbständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen oder zu erweitern. Diese Regel gilt nur dann, wenn das betreffende Ereignis nicht mehr als ein Jahr zurückliegt und die betroffene Person beim Eintritt dieses Ereignisses ihren Wohnsitz in der Schweiz hatte (Art. 14 Abs. 2 AVIG).
         Schweizer, die nach einem Auslandaufenthalt von über einem Jahr in einem Staat, der sowohl ausserhalb der Europäischen Gemeinschaft als auch der Europäischen Freihandelsassoziation (EFTA) liegt, in die Schweiz zurückkehren, sind während eines Jahres von der Erfüllung der Beitragszeit befreit, sofern sie sich über eine entsprechende Beschäftigung als Arbeitnehmer im Ausland ausweisen können. Unter den gleichen Voraussetzungen sind Angehörige von Staaten der Europäischen Gemeinschaft und der EFTA, deren Niederlassungsbewilligung nicht erloschen ist, von der Erfüllung der Beitragszeit befreit. Der Bundesrat bestimmt zudem, unter welchen Voraussetzungen Ausländer, die nicht Angehörige eines Staates der Europäischen Gemeinschaft oder der EFTA sind, und deren Niederlassungsbewilligung nicht erloschen ist, nach einem Auslandaufenthalt von über einem Jahr von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind (Art. 14 Abs. 3 AVIG; BGE 126 V 384 ff., 125 V 123 ff.).

2.      
2.1     Die Beschwerdegegnerin stellte im angefochtenen Entscheid darauf ab, dass der Nachweis einer Beitragszeit von mindestens zwölf Monaten nicht erbracht sei. Offenbar sei einzig eine Zahlung durch den Direktor der Y.___ von einem Konto im B.___ erfolgt. Die Selbstdeklaration des Beschwerdeführers gegenüber der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA) genüge als Nachweis für die Erfüllung der Beitragszeit nicht (Urk. 2 S. 2 unten).
         Der Beschwerdeführer machte geltend, er habe zuletzt als Vertreter der Y.___ gearbeitet. Diese Stelle sei ihm gekündigt worden (Urk. 1).
2.2     Strittig und zu prüfen ist, ob für die Zeit von 1. September 2007 bis 1. September 2008 von einer beitragspflichtigen Beschäftigung des Beschwerdeführers auszugehen ist.

3.
3.1     Nach der Rechtsprechung ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Beschäftigung nur geeignet, Beitragszeiten zu bilden, wenn und soweit hiefür effektiv ein Lohn ausbezahlt wird (BGE 131 V 447 Erw. 1.2, BGE 128 V 190 Erw. 3a/aa in fine mit Hinweisen, ARV 2004 Nr. 10 S. 115). Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert werden (ARV 2001 Nr. 27 S. 228 Erw. 4c). Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indiz für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 447 Erw. 1.2 mit Hinweisen).
3.2     Bei den Akten findet sich ein von C.___, Direktor der Y.___, Z.___, A.___, unterzeichnetes Schreiben vom 1. September 2007 mit dem Titel "contrat du travail" (Urk. 7/35 = Urk. 3/1). Nach dem Schreiben war der Beschwerdeführer ab dem 1. September 2007 bei der Y.___ als Handelsvertreter (agent de commerce) mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 42 Stunden angestellt. Die Y.___ verpflichtete sich in dem Schreiben, jeden dritten Monat Fr. 1'300.-- an die SWA Zürich (gemeint wohl: SVA Zürich) zu bezahlen. Der Monatslohn betrage während der dreimonatigen Probezeit 2'500 Euro brutto. Anschliessend betrage der Lohn 2'500 Euro netto pro Monat (Urk. 7/35). Nach einem weiteren von C.___ unterzeichneten Schreiben vom 1. Juni 2008 mit dem Titel "resiliation du contrat de travail" sei das Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdeführer auf den 1. September 2008 aufgelöst worden (Urk. 7/34 = Urk. 3/4). Bei den Akten findet sich weiter eine Bestätigung (attestation), wonach der Beschwerdeführer von September 2007 bis September 2008 für die Y.___ gearbeitet habe (Urk. 7/32 = Urk. 7/14). Gemäss einer Gutschriftsanzeige der Credit Suisse Zürich vom 6. Dezember 2007 erhielt der Beschwerdeführer mit Valuta 6. Dezember 2007 2'480 Euro auf sein Privatkonto bei der Credit Suisse gutgeschrieben. Als Auftraggeber wird auf der Anzeige: „Mr. C.___, Jdita Lebanon“ und als Zahlungsgrund: „salary for 3 months, Sept, Oct, Nov 7500 minus 5000 equal 2'500“ angegeben (Urk. 7/36).
         Weiter finden sich bei den Akten zwei nicht datierte Abrechungen der Y.___. Darin sind für die Zeit vom 1. September bis 1. Dezember 2007 drei Monate à 2'000 Euro netto = 6'000 Euro (Urk. 7/12) und für die Zeit vom 1. Januar bis 1. September 2008 neun Monate à 2'500 Euro = 22'500 Euro (Urk. 7/13) ausgewiesen.
         Der Beschwerdeführer reichte dem Gericht sodann eine Beitragsabrechnungsakonto der SVA Zürich, Ausgleichskasse, vom 21. September 2007 ein, wonach vom 1. September bis 31. Dezember 2007 aus unselbständiger Tätigkeit für einen nicht beitragspflichtigen Arbeitgeber ein Einkommen von Fr. 16'400.-- erwartet werde (Urk. 3/2). Nach einer zweiten Akonto-Abrechnung der SVA Zürich, Ausgleichskasse, vom 25. Januar 2008 wurde für die Zeit vom 1. Januar bis 31. Dezember 2008 aus unselbständiger Tätigkeit für einen nicht beitragspflichtigen Arbeitgeber ein Einkommen von Fr. 49'200.-- erwartet (Urk. 3/3 = Urk. 7/31).
3.3     Die beiden Abrechnungen der SVA Zürich vom 21. September 2007 und 25. Januar 2008 (Urk. 3/1-2) beruhen auf den Selbstangaben des Beschwerdeführers. Nachdem etwa von der versicherten Person selber unterzeichnete AHV-Lohnblätter nicht zum Beweis für den Lohnfluss geeignet sind (ARV 2004 Nr. 10 S. 115), erweisen sich die Abrechnungen der SVA Zürich von vorneherein als nicht geeignet für den Nachweis einer beitragspflichtigen Beschäftigung.
         Der Beschwerdeführer erhielt nach den vorliegenden Akten einzig im Dezember 2007 einen Betrag von 2'480 Euro gutgeschrieben. Wie auf der Gutschriftsanzeige der Credit Suisse angegeben, soll es sich dabei um den Lohn für die Monate September bis November 2007 gehandelt haben (Urk. 7/36). Die Gutschrift steht damit in Widerspruch zur Abrechnung der Y.___ betreffend die Periode vom 1. September bis 1. Dezember 2007, wonach dem Beschwerdeführer für diesen Zeitraum ein Lohn von 6'000 Euro zugestanden habe (Urk. 7/12).
         Der erstinstanzliche Sozialversicherungsprozess ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht (Art. 61 lit. c ATSG). Danach hat das Gericht von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen. Dieser Grundsatz gilt indessen nicht uneingeschränkt; er findet sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien (BGE 125 V 193 E. 2 S. 195;  122 V 157 E. 1a S. 158; vgl. BGE 130 I 180 E. 3.2 S. 183).
         Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne einer Beweisführungslast begriffsnotwendig aus. Im Sozialversicherungsprozess tragen mithin die Parteien in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte. Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes aufgrund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 117 V 261 E. 3b S. 264).
3.4     In Anbetracht der vorliegenden Akten ist zu bezweifeln, dass zwischen dem Beschwerdeführer und der in Z.___, A.___, domizilierten Y.___ tatsächlich ein Arbeitsverhältnis mit regelmässigen Lohnzahlungen bestanden hat. Daran ändern auch die besagten von C.___ unterzeichneten Schreiben der Y.___ (Urk. 7/32, Urk. 7/34-35) nichts. Für den vom Beschwerdeführer behaupteten Zeitraum vom 1. September 2007 bis 1. September 2008 ist lediglich eine Überweisung an ihn über 2'480 Euro nachgewiesen, die noch dazu in Widerspruch zur Abrechnung des angegebenen Arbeitgebers für die Monate September bis November 2007 steht. Damit ist nicht erwiesen, dass an den Beschwerdeführer effektiv und regelmässig Lohnzahlungen ausgerichtet worden sind. Für dieses Ergebnis spricht weiter, dass sich die nicht datierten Abrechnungen der Y.___ in keiner Weise auf die behauptete Tätigkeit des Beschwerdeführers als Handelsreisender mit einer Abrechnung der von ihm vermittelten Geschäfte beziehen (Urk. 7/12-13). Nachdem nach den Angaben des Beschwerdeführers keine weiteren Kontoauszüge bestehen (Urk. 11), ist der Nachweis einer beitragspflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer nicht erbracht.
         Ein Tatbestand nach Art. 14 AVIG, wonach der Beschwerdeführer von der Erfüllung der Beitragszeit befreit wäre, ist vorliegend nicht gegeben. Nachdem der Beschwerdeführer als italienischer Staatsangehöriger lediglich über eine Jahresaufenthaltsbewilligung, nicht aber über eine Niederlassungsbewilligung in der Schweiz verfügt (Urk. 7/3-4), scheidet auch Art. 14 Abs. 3 AVIG als Befreiungsgrund aus.
3.5     Weitere beitragspflichtige Arbeitszeiten wurden vom Beschwerdeführer für die massgebende Periode nicht geltend gemacht und sind auch nicht ersichtlich (Urk. 7/1 Ziff. 30). Zusammenfassend ist die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers infolge Nichterfüllung der Beitragszeit in der Zeit vom 1. September 2006 bis 1. September 2008 zu verneinen. Aus diesem Grund ist die Beschwerde abzuweisen.


Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
- X.___
- Arbeitslosenkasse SYNA
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).