AL.2009.00135

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Hurst

Sozialversicherungsrichter Meyer

Gerichtssekretärin Kübler-Zillig

Urteil vom 17. August 2009
in Sachen
A.___
 
Beschwerdeführer

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner

Sachverhalt:
1.       A.___, geboren 1951, war vom 1. September 2003 bis 31. Januar 2007 bei der B.___ Ltd. als Consultant/Referent tätig (Urk. 7/15 Ziff. 15 und 17) und befindet sich in der zweiten Rahmenfrist, welche vom 1. Februar 2007 bis 31. Januar 2009 dauert (Urk. 7/14 S. 1). Nachdem er sich per 13. Januar 2008 in die Selbständigkeit abgemeldet hatte (Urk. 7/14 S. 3), meldete er sich am 12. Dezember 2008 erneut zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 7/15).
          Mit Verfügung vom 24. Februar 2009 verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 12. Dezember 2008 (Urk. 7/11). Die dagegen am 12. März 2009 erhobene Einsprache des Versicherten (Urk. 7/12) wies das AWA mit Einspracheentscheid vom 5. Mai 2009 ab (Urk. 7/13 = Urk. 2).
2.       Gegen den Einspracheentscheid vom 5. Mai 2009 (Urk. 2) erhob der Versicherte am 2. Juni 2009 Beschwerde und beantragte sinngemäss, sein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung sei zu bejahen (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 17. Juni 2009 schloss das AWA auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), was dem Versicherten am 22. Juni 2009 mitgeteilt wurde (Urk. 8).


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1     Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosen-entschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 125 V 58 Erw. 6a, 123 V 216 Erw. 3, je mit Hinweis; ARV 2004 Nr. 2 S. 48 Erw. 1.2, S. 122 Erw. 2.1, S. 188 Erw. 2.2).
1.2     Vermittlungsunfähigkeit liegt unter anderem vor, wenn eine versicherte Person aus persönlichen oder familiären Gründen ihre Arbeitskraft nicht so einsetzen kann oder will, wie es eine Arbeitgeberin oder ein Arbeitgeber normalerweise verlangt. Versicherte, die im Hinblick auf anderweitige Verpflichtungen oder besondere persönliche Umstände lediglich während gewisser Tages- oder Wochenstunden sich erwerblich betätigen wollen, können nur sehr bedingt als vermittlungsfähig anerkannt werden. Denn sind einer versicherten Person bei der Auswahl des Arbeitsplatzes so enge Grenzen gesetzt, dass das Finden einer Stelle sehr ungewiss ist, muss Vermittlungsunfähigkeit angenommen werden. Der Grund für die Einschränkung in den Arbeitsmöglichkeiten spielt dabei keine Rolle (BGE 123 V 216 Erw. 3, 120 V 388 Erw. 3a mit Hinweisen).
1.3     Als Anspruchsvoraussetzung schliesst der Begriff der Vermittlungs(un)fähigkeit graduelle Abstufungen aus (BGE 125 V 58 Erw. 6a mit Hinweisen). Entweder ist der Versicherte vermittlungsfähig, insbesondere bereit, eine zumutbare Arbeit (im Umfang von mindestens 20 Prozent eines Normalarbeitspensums; vgl. Art. 5 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV] und BGE 125 V 58 Erw. 6a in fine mit Hinweisen) anzunehmen, oder nicht.

2.
2.1     Der Beschwerdegegner verneinte den Anspruch des Beschwerdeführers mit der Begründung, dieser habe seine selbständige Erwerbstätigkeit bisher nicht aufgegeben. Die vollständige Aufgabe der Selbständigkeit wäre jedoch Bedingung für eine Verlängerung der Rahmenfrist gemäss Art. 9 AVIG. Der Beschwerdeführer mache geltend, dass er nur gewillt sei, eine unselbständige Tätigkeit anzunehmen, bei welcher er seine breiten Erfahrungen einbringen könne und auch dementsprechend entlöhnt werde. Zudem habe er sich bei der Arbeitslosenversicherung nur angemeldet, weil er keine Folgemandate habe finden können. Dementsprechend habe er bis zur Anmeldung zur Arbeitsvermittlung denn auch lediglich zwei Arbeitsbemühungen nachweisen können. Der Beschwerdeführer könne damit nicht glaubhaft machen, dass er seine Selbständigkeit nicht in den Vordergrund stelle. Ansonsten hätte er sich bereits früher intensiv um unselbständige Tätigkeiten bemüht.
2.2     Demgegenüber machte der Beschwerdeführer geltend, er sei seit 12. Dezember 2008 sehr wohl bereit, berechtigt und in der Lage, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Tatsächlich habe er zwischen dem 12. Dezember 2008 und 30. Mai 2009 über 72 schriftliche Bewerbungen verschickt. Seit dem 12. Dezember 2008 trete er nicht mehr als Selbständigerwerbender auf, sondern ausschliesslich als Stellensuchender (Urk. 1 S. 1).
2.3     Strittig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer seine Selbständigkeit seit dem 12. Dezember 2008 aufgegeben hat und vermittelbar ist.



3.
3.1     Wie der Beschwerdegegner im angefochtenen Einspracheentscheid vom 5. Mai 2009 zu Recht anerkannte, kann die Rechtsprechung zu Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG im vorliegenden Fall nicht analog angewendet werden. (Urk. 2 S. 3). Diese Bestimmung setzt voraus, dass die versicherte Person zwar in einem Anstellungsverhältnis steht, gleichzeitig jedoch aufgrund ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglied eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers, zu welchem das Arbeitsverhältnis besteht, bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann. Nicht anwendbar ist diese Rechtsprechung auf Selbständigerwerbende, welche nicht in einem Anstellungsverhältnis stehen, und damit auch nicht auf den vorliegenden Fall.
3.2     Zu prüfen bleibt damit die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers ab 12. Dezember 2008.
          In seiner Stellungnahme vom 11. Februar 2009 erklärte der Beschwerdeführer, er sei bereit und in der Lage, eine zumutbare Tätigkeit als Arbeitnehmer sofort aufzunehmen (Urk. 7/6 Ziff. 3). Er sei bereit, auf die selbständige Erwerbstätigkeit zugunsten einer Arbeitnehmerstellung zu verzichten (Urk. 7/6 Ziff. 23).
          Am 12. Februar 2009 führte er in einem E-Mail an C.___, AWA, sodann aus, er sehe seine grössten Chancen nach wie vor bei Mandaten im Interim Management. Prinzipiell sei er aber auch jederzeit bereit, eine geeignete Festanstellung einzugehen und suche eine solche auch weiterhin intensiv (Urk. 7/4). Dieselben Angaben hatte der Beschwerdeführer bereits in seinem E-Mail vom 23. Januar 2009 gemacht (Urk. 7/3).
          Im Rahmen des Einspracheverfahrens erklärte der Beschwerdeführer am 9. April 2009 weiter, er versuche weiterhin Mandate im Interim Management zu finden und bewerbe sich gleichzeitig ausgiebig auf Feststellen. Er sei jederzeit bereit, eine geeignete Festanstellung anzunehmen. Darunter verstehe er eine Stelle, bei welcher er seine breiten Erfahrungen einbringen könne und entsprechend entlöhnt werde. Bei der Stellensuche konsultiere er Inserate und Internetsuchportale, verfasse Kaltbewerbungen und benutze Netzwerkkontakte, alles auch im Ausland. Da er bis dahin ein neues Mandat im Interim Management in Aussicht gehabt habe, habe er erst im Dezember 2008 begonnen, sich mit der Stellensuche zu beschäftigen.
3.3     In seinen Stellungnahmen betonte der Beschwerdeführer mehrmals, er sei bereit, seine selbständige Erwerbstätigkeit zugunsten einer Festanstellung aufzugeben. Diese Aussagen werden gestützt durch die Tatsache, dass er im Dezember 2008 und Januar 2009 je acht, im Februar 2009 zehn sowie im März 2009 sechzehn Bewerbungen nachwies (vgl. Urk. 7/8). Seine Arbeitsbemühungen blieben zwar in der Art der Bewerbungen gleich, nahmen jedoch mit den Monaten an Intensität zu. Gestützt auf diese Stellenbewerbungen sowie die glaubhafte Versicherung, er sei bereit, die selbständige Erwerbstätigkeit zugunsten einer Festanstellung aufzugeben, ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer tatsächlich eine Festanstellung angenommen hätte. Diese Einschätzung wird sodann durch die Tatsache gestützt, dass der Beschwerdeführer im Hinblick auf die selbständige Erwerbstätigkeit keine wesentlichen Investitionen getätigt, sondern von zu Hause aus gearbeitet hatte (Urk. 7/6 Ziff. 17 und 19). Dementsprechend hat der Beschwerdeführer keine längerfristigen Verpflichtungen zu erfüllen, welche ihn an der sofortigen Annahme einer Festanstellung hindern würden.
          Lediglich aufgrund der Tatsache, dass der Beschwerdeführer unter einer ge-eigneten Stelle eine Tätigkeit versteht, bei welcher er seine Erfahrungen einbringen kann und entsprechend entlöhnt wird, kann die Vermittlungsfähigkeit entgegen der Ansicht des Beschwerdegegners sodann nicht verneint werden. Immerhin konnte der Beschwerdeführer seit der Wiederanmeldung am 12. Dezember 2008 bis 25. März 2009 insgesamt 40 Arbeitsbemühungen nachweisen (Urk. 7/8), welche vom zuständigen Sachbearbeiter als qualitativ und quantitativ in Ordnung qualifiziert wurden (vgl. Urk. 7/14 S. 3). Selbst wenn der Beschwerdeführer die Stellensuche somit ausschliesslich auf seinen angestammten Tätigkeitsbereich beschränkt hat, ist es ihm offensichtlich gelungen, sich auf genügend offene Stellen zu bewerben und die allgemeinen Anforderungen an die persönlichen Arbeitsbemühungen zu erfüllen. Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer vor der Wiederanmeldung am 12. Dezember 2008 lediglich zwei Arbeitsbemühungen tätigte, kann sodann höchstens im Rahmen eines Einstellungsverfahrens berücksichtigt werden, nicht jedoch bei der Prüfung der Vermittlungsfähigkeit.
          Zusammenfassend ist mit dem im Sozialversicherungsrecht notwendigen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer seine selbständige Erwerbstätigkeit jederzeit zugunsten einer Festanstellung aufgeben würde und er damit vermittlungsfähig ist.

4.      
4.1     Zu prüfen bleibt der Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Verlängerung der Rahmenfrist für den Leistungsbezug um zwei Jahre ab 1. Februar 2009.
4.2     Für den Leistungsbezug und die Beitragszeit gelten gemäss Art. 9 AVIG zwei-jährige Rahmenfristen, sofern das Gesetz nichts anderes vorsieht (Abs. 1). Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Abs. 2). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Abs. 3). Ist die Rahmenfrist für den Leistungsbezug abgelaufen und beansprucht die versicherte Person wieder Arbeitslosenentschädigung, so gelten, sofern das Gesetz nichts anderes vorsieht, erneut zweijährige Rahmenfristen für den Leistungsbezug und die Beitragszeit (Abs. 4).
          Gemäss Art. 9a AVIG wird die Rahmenfrist für den Leistungsbezug von Versicherten, die den Wechsel zu einer selbstständigen Erwerbstätigkeit ohne Bezug von Leistungen nach den Artikeln 71a-71d AVIG vollzogen haben, um zwei Jahre verlängert, wenn:
a.       im Zeitpunkt der Aufnahme der selbstständigen Erwerbstätigkeit eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug läuft; und
b.       der Versicherte im Zeitpunkt der Aufgabe der selbstständigen Erwerbs-tätigkeit die Anspruchsvoraussetzung der genügenden Beitragszeit wegen Ausübung der selbstständigen Erwerbstätigkeit nicht erfüllt (Abs. 1).
          Die Rahmenfrist für die Beitragszeit von Versicherten, die den Wechsel zu einer selbstständigen Erwerbstätigkeit ohne Bezug von Leistungen vollzogen haben, wird um die Dauer der selbstständigen Erwerbstätigkeit, höchstens jedoch um zwei Jahre verlängert (Abs. 2). Die Taggelder dürfen insgesamt die Höchstzahl nach Artikel 27 nicht übersteigen (Abs. 3).
          Die Rahmenfristen für die Beitragszeit und für den Leistungsbezug werden sodann gemäss Art. 3a der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) nicht verlängert, wenn die Erwerbstätigkeit beitragswirksam nach Artikel 13 AVIG war (Abs. 1). Versicherte, die während der Ausübung einer selbstständigen Erwerbstätigkeit Leistungen der Arbeitslosenversicherung bezogen haben, können keine Verlängerung der Rahmenfrist für den Leistungsbezug beanspruchen (Abs. 2). Nach Abs. 3 dieser Bestimmung wird die verlängerte Rahmenfrist nach Artikel 9a Absatz 1 AVIG durch eine neue Rahmenfrist für den Leistungsbezug ersetzt, wenn nach Ausschöpfung des Taggeldhöchstanspruchs die Voraussetzungen für die Eröffnung der neuen Rahmenfrist erfüllt sind (Abs. 3).
          Gemäss der Botschaft des Bundesrates zu einem revidierten Arbeitslosen-versicherungsgesetz vom 28. Februar 2001 (BBl 2001 S. 2245 ff.) hat Art. 9a AVIG den Sinn, die Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit zu fördern. Dem mit der Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit verbundenen erhöhten Risiko soll dadurch Rechnung getragen werden, dass die Rahmenfristen auf vier Jahre verlängert werden (BBl 2001 S. 2254). Mit dem neuen Artikel 9a soll daher Versicherten, welche keine Taggelder nach den Artikeln 71a ff. AVIG zur Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit beanspruchten, die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beziehungsweise die Rahmenfrist für die Beitragszeit unter gewissen Voraussetzungen um maximal 2 Jahre verlängert werden.
4.3     Unbestritten ist vorliegend, dass der Beschwerdeführer während der laufenden Rahmenfrist eine selbständige Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, ohne Leistungen von der Arbeitslosenversicherung zu beziehen. Der Beschwerdegegner lehnte eine Verlängerung der Rahmenfrist ab mit der Begründung, der Beschwerdeführer habe seine selbständige Erwerbstätigkeit bisher nicht aufgegeben (Urk. 2 S. 3). Zutreffend ist, dass der Beschwerdeführer den Status als Selbständigerwerbender erst aufgeben möchte, wenn er über eine Festanstellung verfügt (Urk. 7/3, Urk. 7/5). Der Status als Selbständigerwerbender führt nicht grundsätzlich zum Verlust des Anspruches auf Arbeitslosenentschädigung. Dies ergibt sich bereits aus der Tatsache, dass es gemäss Art. 24 Abs. 1 AVIG zulässig ist, auch aus selbständiger Erwerbstätigkeit einen Zwischenverdienst zu erzielen (vgl. dazu auch Gerhard Gerhards, Arbeitslosenversicherung: „Stempelferien“, Zwischenverdienst und Kurzarbeitsentschädigung - drei Streitfragen in SZS 1994 S. 344 f.). Der Beschwerdeführer ist damit nicht verpflichtet, bei der AHV seinen Status als Selbständigerwerbender aufzugeben und damit auf die Möglichkeit zu verzichten, AHV-Beiträge auf allfällige Einkünfte aus der selbständigen Erwerbstätigkeit zu bezahlen.
4.4     Nachdem der Beschwerdeführer im Hinblick auf die Selbständigkeit keine wesentlichen Investitionen tätigte und zudem seit 1. Januar 2009 auch nicht mehr selbständig tätig war (vgl. Urk. 7/9), kann insgesamt davon ausgegangen werden, dass er die Selbständigkeit mindestens als dauernde und vordergründige Erwerbstätigkeit aufgegeben hat. Dass der Beschwerdeführer neben Bemühungen um eine Festanstellung weiterhin auch nach Mandaten als Selbständigerwerbender sucht, damit seiner Schadenminderungspflicht nachkommt und allenfalls zu einer Entlastung der Arbeitslosenversicherung beiträgt, vermag daran nichts zu ändern. Damit sind die Voraussetzungen von Art. 9a Abs. 1 AVIG erfüllt und die Rahmenfrist für den Leistungsbezug verlängert sich um zwei Jahre.

5.       Zusammenfassend ist die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers zu bejahen und die Rahmenfrist für den Leistungsbezug gestützt auf Art. 9a Abs. 1 AVIG um zwei Jahre zu verlängern. Damit hat der Beschwerdeführer ab dem 12. Dezember 2008 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen (Art. 8 ff. AVIG) erfüllt sind. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde.


Das Gericht erkennt:
1.         In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid des Amtes für Wirtschaft und Arbeit vom 5. Mai 2009 sowie die Verfügung vom 24. Februar 2009 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer ab dem 12. Dezember 2008 vermittlungsfähig ist und Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind. Es wird weiter festgestellt, dass sich die Rahmenfrist für den Leistungsbezug um zwei Jahre verlängert.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
- A.___
- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- Arbeitslosenkasse Unia Meilen
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).