AL.2009.00186

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Gräub

Sozialversicherungsrichter Meyer

Gerichtssekretär Brugger

Urteil vom 3. März 2010
in Sachen
X.___
 
Beschwerdeführerin

gegen

Unia Arbeitslosenkasse
Werdstrasse 36, Postfach 8269, 8036 Zürich
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.       X.___, geboren 1957, war seit dem 7. Juni 2007 als Geschäftsführerin und Gesellschafterin mit Einzelunterschrift der Y.___ GmbH in C.___ im Handelsregister eingetragen (Urk. 7/II/12). Die Eintragung wurde am 29. Januar 2009 gelöscht. Gleichzeitig wurde die Tochter der Versicherten, Z.___, als Gesellschafterin und Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen (Urk. 7/II/10). Am 27. Januar 2009 kündigte die Tochter namens der Y.___ GmbH das Arbeitsverhältnis mit der Versicherten auf den 28. Februar 2009 (Urk. 7/I/ 14). In der Folge wurde zwischen den Parteien ein neuer Arbeitsvertrag abgeschlossen (Urk. 7/II/5-6).
         Die Versicherte meldete sich am 17. Februar 2009 zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 7/I/3). Mit Verfügung vom 5. Juni 2009 verneinte die Unia Arbeitslosenkasse (nachfolgend: Unia) ab 1. März 2009 einen Anspruch der Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 7/II/14). Dagegen erhob die Versicherte am 12. Juni 2009 Einsprache (Urk. 7/II/3-3b), die die Unia mit Einspracheentscheid vom 20. Juli 2009 abwies (Urk. 7/II/1-1c = Urk. 2).

2.       Gegen den Einspracheentscheid vom 20. Juli 2009 (Urk. 2) erhob die Versicherte am 17. August 2009 Beschwerde, wobei sie um Aufhebung des Entscheides und Anerkennung ihres Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung ersuchte (Urk. 1 S. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 28. September 2009 beantragte die Unia die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6 S. 3). Die Beschwerdeantwort wurde der Versicherten am 20. November 2009 zur Kenntnis zugestellt (Urk. 9).



Das Gericht zieht in Erwägung:
1.      
1.1     Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c  des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) unter anderem Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafterin oder Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Nach der Rechtsprechung (BGE 123 V 236 Erw. 7a mit Hinweis) ist der Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten Personen vom Entschädigungsanspruch absolut zu verstehen. Nach Gerhards (Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band I, Bern und Stuttgart 1987, N 43 zu Art. 31 AVIG) steht hinter dieser Regelung der Gedanke der Verhütung von Missbräuchen (Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen usw., Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit und Ähnliches, vor allem bei Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in Leitungsfunktion des Betriebes).
1.2     Dem Wortlaut nach ist Art. 31 Abs. 3 AVIG auf Kurzarbeitsfälle zugeschnitten. Für den Bereich der Arbeitslosenentschädigung (Art. 8 ff. AVIG) besteht - anders als unter der Herrschaft des alten Rechts (Art. 31 Abs. 1 lit. c der Verordnung über die Arbeitslosenversicherung vom 14. März 1977, gültig gewesen bis 31. Dezember 1983, der sich auch auf die Ganzarbeitslosigkeit bezog; vgl. dazu BGE 113 V 74) - keine entsprechende Norm. Das heisst, wenn einer Person mit arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitarbeitendem Ehegatten gekündigt wird, kann unter den Voraussetzungen der Art. 8 ff. AVIG grundsätzlich Arbeitslosenentschädigung beansprucht werden. Dies gilt dann, wenn der Betrieb eingestellt wird oder wenn die Person ihre Eigenschaft als Gesellschafterin oder Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglied des obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums verliert.
1.3     Anders verhält es sich nach der Rechtsprechung aber, wenn die betreffende Person auch nach der Kündigung ihre arbeitgeberähnliche Position beibehält. In diesem Fall besteht die Gefahr, dass mit der Kündigung nicht die endgültige Auflösung des Arbeitsverhältnisses bezweckt wird, sondern die - vorübergehende - Geltendmachung von Arbeitslosenentschädigung. Ein solches Vorgehen läuft nach der Rechtsprechung auf eine Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient, wie in vorstehender Erwägung 1.1 dargelegt wurde (BGE 123 V 237 Erw. 7b/bb mit Hinweisen; vgl. auch Regina Jäggi, Eingeschränkter Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei arbeitgeberähnlicher Stellung durch analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AIVG, SZS 2004 S 1 ff.). Die erwähnte Rechtsprechung will dabei nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich, sondern bereits dem Risiko eines solchen begegnen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten inhärent ist (Entscheid des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 14. April 2003 in Sachen F., C 92/02; sowie vom 7. Juni 2004 in Sachen B., C 277/03).

2.      
2.1     Die Beschwerdegegnerin ging davon aus, dass die Beschwerdeführerin zumindest bis am 28. Februar 2009 eine arbeitgeberähnliche Stellung innegehabt habe (Urk. 2 S. 1 f.).
         Die Beschwerdeführerin habe, nachdem ihr wegen mangelnder Arbeit auf Ende Februar 2009 gekündigt worden sei, ihre Arbeit bereits am 2. März 2009 wieder aufgenommen. Der Mietvertrag des Betriebes laufe weiterhin auf den Namen der Beschwerdeführerin. Den Lohnausweis für die Steuererklärung 2008 habe sodann nicht die Tochter, sondern die Beschwerdeführerin selber unterschrieben. Dies zeige, dass die Beschwerdeführerin ihre arbeitgeberähnliche Stellung mit der Kündigung nicht verloren habe. Gemäss einem Artikel des Tages Anzeigers vom 13. Mai 2009 sei die Beschwerdeführerin als Geschäftsführerin des Betriebes interviewt worden (Urk. 2 S. 2 Ziff. 1-5). Die Beschwerdeführerin habe ihre Stammanteile an der Y.___ GmbH (19 Anteile à Fr. 1'000.--) auf ihre Tochter übertragen, wobei die Beschwerdeführerin als Gegenleistung einen Franken erhalten habe (Urk. 6 S. 2 oben). Unter Berücksichtigung der verschiedenen Umstände zeige sich, dass die Beschwerdeführerin noch Einfluss auf die Unternehmensgeschicke habe und sie die Entscheidungen der Gesellschaft weiterhin bestimmen oder beeinflussen könne. Ein definitiver Bruch aller Beziehungen zu der Gesellschaft liege nicht vor (Urk. 6 S. 3).
2.2     Die Beschwerdeführerin brachte vor, sie habe seit dem 4. Februar 2009 keine arbeitgeberähnliche Stellung mehr inne, was sich aus der Löschung des Handelsregistereintrages ergebe. Ihre Tochter habe die Führung des Geschäftes übernommen (Urk. 1 S. 1). Am 2. März 2009 habe sie ihre Arbeit bei der Y.___ GmbH als Arbeitnehmerin aufgenommen. Der Artikel des Tages-Anzeigers sei insofern falsch recherchiert, als sie zum Zeitpunkt der Veröffentlichung des Artikels nicht mehr als Geschäftsführerin im Handelsregister eingetragen gewesen sei (Urk. 1 S. 2).
2.3     Strittig ist, ob die Beschwerdeführerin auch nach der Löschung des Eintrages im Handelsregister und der Beendigung des Arbeitsverhältnisses als Geschäftsführerin der Y.___ GmbH eine arbeitgeberähnliche Stellung in der Gesellschaft innehatte, so dass sich die Berufung auf die Kündigung und die Löschung des Eintrages im Handelsregister als missbräuchlich erweist.

3.
3.1     Unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin bis zur Löschung des Eintrages am 29. Januar 2009 als Gesellschafterin und Geschäftsführerin der Y.___ GmbH im Handelsregister eingetragen (Urk. 7/II/10) und zumindest bis zum 28. Februar 2009 als Geschäftsführerin für die Y.___ GmbH tätig war. Die Beschwerdeführerin hatte daher zumindest bis Ende Februar 2009 eine arbeitgeberähnliche Stellung inne.
3.2     Die Y.___ GmbH wurde am 7. Juni 2007 im Handelsregister eingetragen. Die Gesellschaft bezweckt den Handel mit Waren aller Art, das Führen einer Bar sowie den Verkauf von TV-Geräten, CDs und DVDs. Neben der Beschwerdeführerin war ihre Tochter zunächst als Gesellschafterin ohne Zeichnungsberechtigung im Handelsregister eingetragen. Die Beschwerdeführerin war mit einer Stammeinlage von Fr. 19'000.--, ihre Tochter mit einer Einlage von Fr. 1'000.-- aufgeführt (Urk. 7/II/12). Gemäss Arbeitsvertrag vom 1. Mai 2007 war die Beschwerdeführerin seit dem 1. Mai 2007 als Geschäftsführerin der Y.___ GmbH mit einem Monatslohn von brutto Fr. 4'900.-- tätig (Urk. 7/I/15).
         Mit öffentlicher Urkunde vom 10. Dezember 2008 wurden die Statuten der Y.___ GmbH geändert. Gemäss Vertrag vom 10. Dezember 2008 übertrug die Beschwerdeführerin ihre Stammanteile an der Gesellschaft im Wert von Fr. 19'000.-- für eine Gegenleistung von Fr. 1.-- an ihre Tochter (Urk. 7/II/9, Urk. 7/II/7-7c). Am 29. Januar 2009 wurde die Tochter der Beschwerdeführerin neu als Gesellschafterin und Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen (Urk. 7/II/10, Eintragung Ziff. 2). Bei den Akten findet sich ein Schreiben der Tochter an ihre Mutter vom 27. Januar 2009. Das Schreiben trägt den Stempel der Y.___ GmbH und ist von der Tochter unterzeichnet. Es hat folgenden Wortlaut: „Beiliegend kündige ich das Arbeitsverhältnis per 28. Februar 2009 infolge mangelnder Arbeit. Ich bitte Sie um Kenntnisnahme“ (Urk. 7/II/4). Auf der Arbeitgeberbescheinigung vom 9. März 2009 wird als Grund für die Kündigung angegeben: „Ich habe nicht so gut die Sachen verkauft und habe nicht so gute Umsatz“ (Urk. 7/I/10 Ziff. 13). Am 10. März 2009 wurde zwischen den Parteien ein neuer Arbeitsvertrag abgeschlossen, wonach die Beschwerdeführerin neu als Verkäuferin mit einem Pensum von 15 Stunden pro Woche bei der Y.___ GmbH angestellt wurde (Urk. 7/II/5).
        
         Zu beachten ist, dass der Lohnausweis vom 31. März beziehungsweise vom 14. April 2009 betreffend die Steuererklärung 2008 von der Beschwerdeführerin selber unterzeichnet wurde (Urk. 7/I/21-22) und der Mietvertrag für die Geschäftsräumlichkeit der Y.___ GmbH an der A.___strasse in C.___ nicht abgeändert wurde. Als Mieterin der Räumlichkeit ist weiterhin die Beschwerdeführerin persönlich aufgeführt (Urk. 7/II/13).
3.3     Damit eine arbeitgeberähnliche Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss ihr Ausscheiden aus der Firma endgültig sein. Dieses Ausscheiden muss anhand eindeutiger Kriterien gemessen werden können, welche keinen Zweifel am definitiven Austritt aus der Firma übrig lassen (Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen H. vom 3. April 2006, C 267/04, Erw. 4.2, ARV 2003 S. 240).
         Als ausschlaggebend erweist sich, dass nach der Beendigung der Tätigkeit der Beschwerdeführerin als Geschäftsführerin der Y.___ GmbH per 1. März 2009 sogleich ein neuer Arbeitsvertrag abgeschlossen wurde und die Beschwerdeführerin somit weiterhin für die besagte Gesellschaft arbeitet. Die Tatsche, dass die Beschwerdeführerin den Lohnausweis vom 31. März beziehungsweise vom 14. April 2009 selber unterzeichnet hat und sie auf dem Mietvertrag der Gesellschaft weiterhin persönlich als Mieterin der Geschäftsräume der Y.___ GmbH aufgeführt ist, sprechen dafür, dass die Beschwerdeführerin nach wie vor einen massgeblichen Einfluss auf die Geschicke des Unternehmens ausübt. Auch erscheint der in der Arbeitgeberbescheinigung genannte Kündigungsgrund (Urk. 7/I/10 Ziff. 13) als vorgeschoben, wurde die Beschwerdeführerin doch gleich darauf wieder als Verkäuferin eingestellt. Von Bedeutung ist sodann, dass die Tochter der Beschwerdeführerin offenbar noch bis 2010 eine Tageshandelsschule besucht und sie im gleichen Haushalt zusammen mit ihrer Mutter lebt (Urk. 6 S. 2 unten). Ein endgültiges Ausscheiden der Beschwerdeführerin aus der Y.___ GmbH liegt damit nicht vor. Stattdessen ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin in Anbetracht der familiären Verhältnisse unverändert eine arbeitgeberähnliche Position in der Y.___ GmbH ausübt. Anzumerken bleibt, dass die Rechtsprechung nicht nur den eigentlichen Missbrauch, sondern bereits die Gefahr eines solchen vermeiden will. Genau eine derartige Konstellation ist vorliegend gegeben, steht es doch der Beschwerdeführerin faktisch frei, sich innerhalb der Firma beliebig zu betätigen.
3.4     Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerdegegnerin den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung infolge der arbeitgeberähnlichen Stellung der Beschwerdeführerin bei der Y.___ GmbH ab dem 1. März 2009 zu Recht verneint hat. Der angefochtene Einspracheentscheid erweist sich damit als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt.

Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
- X.___
- Unia Arbeitslosenkasse
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).