AL.2009.00210

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Hurst

Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs

Gerichtsschreiberin Philipp

Urteil vom 20. April 2011
in Sachen
X.___
 
Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Mirco Ceregato
Bratschi Wiederkehr & Buob
Bahnhofstrasse 106, Postfach 1130, 8021 Zürich 1


gegen


Unia Arbeitslosenkasse
Schwamendingenstrasse 10, 8050 Zürich
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.       Der 1960 geborene X.___ war ab dem 1. September 2001 in der Y.___ tätig, wo er nebst seiner Ehefrau als Inhaberin des Einzelunternehmens zur Einzelunterschrift berechtigt war (Urk. 17/4 und Urk. 17/5). Mit Wirkung auf Ende April 2009 sprach ihm seine Ehefrau am 23. Februar 2009 die Kündigung aus (Urk. 17/2) und verliess per 30. März 2009 die eheliche Wohnung (Urk. 17/15). Die Unterschriftsberechtigung von X.___ wurde mit Eintrag vom 14. April 2009 (Urk. 17/5) im Handelsregister gelöscht. Am 7. April 2009 meldete sich X.___ beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung ab 1. Mai 2009 an (Anmeldebestätigung vom 11. Mai 2009, Urk. 17/32) und ersuchte in der Folge um Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung (Urk. 17/31). Mit Verfügung vom 10. Juni 2009 (Urk. 17/6) verneinte die Unia Arbeitslosenkasse einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung mangels Erfüllung der erforderlichen Mindestbeitragszeit. Am 10. Juli 2009 jedoch hiess sie die Einsprache von X.___ gut, befreite ihn aufgrund der Trennung von seiner Ehefrau von der Beitragszeit und anerkannte einen grundsätzlichen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Mai 2009 (Urk. 2).
         Mit Verfügung vom 18. August 2009 setzte die Kasse den versicherten Verdienst auf Fr. 2'756.-- fest (Urk. 17/11). Hiergegen liess X.___ am 9. September 2009 Einsprache erheben und unter anderem um Sistierung des Verfahrens ersuchen (Urk. 17/12). Mit Einspracheentscheid vom 10. September 2009 (Urk. 17/13) sistierte die Unia Arbeitslosenkasse das Einspracheverfahren gegen die Verfügung vom 18. August 2009 bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheides betreffend die Qualifikation von X.___ als Selbständigerwerbender.

2.
2.1     Gegen den Einspracheentscheid vom 10. Juli 2009 liess X.___ am 9. September 2009 Beschwerde erheben und beantragen, es sei festzustellen, dass er bei der Einzelunternehmung Y.___ unselbständig Erwerbstätiger im Sinne des Arbeitslosenversicherungsgesetzes gewesen sei, die Beitragszeit zum Bezug von Arbeitslosentaggeldern ab dem 1. Mai 2009 vollumfänglich erfülle und damit Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung auf der Grundlage des letzten versicherten Verdienstes bei der Y.___ habe. Die Beschwerdegegnerin sei anzuweisen, das Arbeitslosentaggeld auf der Grundlage des letzten versicherten Verdienstes bei der Y.___ zu ermitteln und ihm auf der Grundlage dieser Berechnung Taggelder rückwirkend ab dem 1. Mai 2009, unter Anrechung der bisher erbrachten Leistungen, zuzüglich Verzugszinsen von 5 % p.a. auszurichten (Urk. 1 S. 2). Gleichentags liess der Beschwerdeführer um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ersuchen (Urk. 6/1), welches Gesuch unter der Verfahrensnummer AL.2009.00208 angelegt wurde.
2.2     Mit Verfügung vom 14. September 2009 (Urk. 7) wurde der Prozess AL.2009.00208 mit dem vorliegenden (AL.2009.00210) vereinigt. Am 14. Oktober 2009 (Urk. 11) liess der Beschwerdeführer das Formular zur Abklärung der prozessualen Bedürftigkeit auflegen (Urk. 12 mit Unterlagen, Urk. 13/1-8), und mit Beschwerdeantwort vom 10. November 2009 (Urk. 16 unter Beilage ihrer Akten, Urk. 17/1-15, 17/30-39, 17/50-55) ersuchte die Beschwerdegegnerin um Abweisung der Beschwerde.
2.3         Nachdem das hiesige Gericht einen Auszug aus dem individuellen Konto von X.___ hatte erstellen lassen (IK-Auszug, Urk. 21), wurde den Parteien mit Verfügung vom 18. März 2011 Gelegenheit gegeben, dazu Stellung zu nehmen sowie der Beschwerdeführer aufgefordert, das Gericht über den Ausgang des Eheschutzverfahrens in Kenntnis zu setzen (Urk. 22). Mit Eingabe vom 31. März 2011 (Urk. 24) hielt die Beschwerdegegnerin an ihrem Antrag fest, während der Beschwerdeführer am 6. April 2011 (Urk. 25) die Verfügung vom 5. März 2010 betreffend Eheschutz/Getrenntleben/Anordnung Gütertrennung des Bezirksgerichts Zürich (Urk. 26) auflegen liess.

3.       Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.       Die Beschwerdegegnerin hielt im angefochtenen Entscheid dafür, die Tätigkeit des Beschwerdeführers bei der Y.___ sei als selbständige Erwerbstätigkeit zu qualifizieren. Weil er aber seit dem 30. März 2009 von seiner Ehefrau faktisch getrennt lebe, liege ein Grund zur Befreiung von der Beitragszeit vor. Damit bestehe ab dem 1. Mai 2009 grundsätzlich Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 2). Hiergegen liess der Beschwerdeführer vorbringen, er habe keine Investitionen getätigt, kein strategisches Mitsprachrecht besessen, einen festen, von der Art der zu erledigenden Arbeit unabhängigen Lohn bezogen, und er sei in die Arbeitsorganisation der Einzelunternehmung eingebunden gewesen. Damit sei er als Angestellter seiner Ehefrau zu betrachten, weshalb der versicherte Verdienst gestützt auf seinen während des Arbeitsverhältnisses bei der Y.___ ausbezahlten Monatslohn von brutto Fr. 5'700.-- festzulegen sei (Urk. 1).

2.
2.1     Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über die Arbeitslosenversicherung, AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der Rahmenfrist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person erstmals sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG). Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG ist grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von zwölf Beitragsmonaten (BGE 113 V 352). Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kann nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zukommen, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung (BGE 131 V 444).
2.2     Für die Arbeitslosenversicherung ist unter anderem beitragspflichtig, wer nach dem Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenversicherung (AHVG) obligatorisch versichert und für Einkommen aus unselbständiger Tätigkeit (massgebender Lohn [Art. 5 Abs. 1 AHVG]) beitragspflichtig ist (Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG).
         Art. 5 Abs. 2 AHVG zufolge gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit; als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit gilt nach Art. 9 Abs. 1 AHVG jedes Einkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt.
Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbständig erwerbstätig ist im Allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt.
Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung einer erwerbstätigen Person jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zutage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (BGE 123 V 162 Erw. 1, 122 V 171 Erw. 3a, 283 Erw. 2a, 119 V 161 Erw. 2 mit Hinweisen).

3.
3.1     Das Bundesgericht hat in BGE 123 V 234 Erw. 7a/bb S. 237 f. die Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, welche arbeitgeberähnliche Personen von der Leistungsberechtigung ausschliesst, nicht auf die Fälle von Kurzarbeit beschränkt, sondern auch im Bereich der Arbeitslosenentschädigung angewendet. Es hat dabei festgehalten, unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG bestehe grundsätzlich Anspruch auf Entschädigung, sofern das Arbeitsverhältnis gekündigt werde und mithin das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers definitiv sei, da in einem solchen Fall nicht mehr von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden könne. Daran, dass arbeitgeberähnliche Personen beziehungsweise mitarbeitende Ehegatten (Urteil des Bundesgerichts vom 19. Februar 2001 i.S. H., C 160/00, Erw. 2.a), welche endgültig aus dem Betrieb ausscheiden, Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung haben, soweit die übrigen Voraussetzungen (Art. 8 Abs. 1 AVIG) erfüllt sind, hat das höchste Gericht in der Folge festgehalten (vgl. etwa Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 14. April 2005 i.S. P., H 177/04, Erw. 4; vgl. dazu auch das Kreisschreiben über die Arbeitslosenentschädigung [KS ALE] des Staatssekretariats für Wirtschaft, SECO, Rz B21-23).
         Der als Z.___ ausgebildete (Urk. 17/1) Beschwerdeführer war - vom 4. Januar 1999 bis zum 6. April 2009 mit Einzelunterschrift zeichnungsberechtigt (Urk. 17/5) - vom 1. September 2001 bis zum 30. April 2009 in der Einzelunternehmung seiner Ehefrau tätig (Urk. 17/4) und damit bis zu seinem Ausscheiden Ende April 2009 (Urk. 17/2) als mitarbeitender Ehegatte - unabhängig von der Qualifikation dieses Erwerbsverhältnisses - von einem Leistungsbezug bei der Arbeitslosenversicherung ausgeschlossen. Nachdem das Getrenntleben des Beschwerdeführers und seiner Ehefrau gerichtlich festgestellt und Unterhaltszahlungen zugunsten des Beschwerdeführers festgesetzt worden sind (Verfügung vom 5. März 2010, Urk. 26; vgl. auch Urk. 17/15), hat der Beschwerdeführer die Eigenschaften verloren, deretwegen er bislang vom Bezug von Arbeitslosengeldern ausgeschlossen gewesen war. Sind die Voraussetzungen gemäss Art. 8 ff. AVIG erfüllt, steht damit einem Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung grundsätzlich nichts entgegen.
3.2
3.2.1   Unter den Parteien ist einzig strittig, ob der Beschwerdeführer als Unselbständigerwerbender die Beitragszeit im Sinne von Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 13 AVIG erfüllt hat.
3.2.2   Für die Frage der Arbeitnehmerschaft in der Arbeitslosenversicherung ist das formell rechtskräftig geregelte AHV-Beitragsstatut massgebend, sofern sich dieses nicht als offensichtlich unrichtig erweist (BGE 119 V 156 Erw. 3 S. 158; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 30. April 2004 i.S. M., C 158/03, Erw. 3.2; Erw. 2.2). Damit ist es den Arbeitslosenkassen grundsätzlich verwehrt, über ein formell rechtskräftiges AHV-Beitragsstatut abweichend zu verfügen (vgl. KS ALE, Rz A4), wobei die Bindungswirkung keine formelle Verfügung voraussetzt, sondern es genügt, wenn dem Verwaltungshandeln materiell Verfügungscharakter zukommt. Entsprechend der Praxis des Bundesgerichts kann die Rechtsbeständigkeit als eingetreten gelten, wenn anzunehmen ist, ein Versicherter habe sich mit der getroffenen Regelung abgefunden (BGE 129 V 110 Erw. 1.2.2, S. 111; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 14. Juli 2003 i.S. N., C 7/02, Erw. 3.1; ARV 1998 Nr. 3 S. 12 Erw. 4).
         Vorliegend ist es ausgewiesen, dass der Beschwerdeführer von der Ausgleichskasse ununterbrochen als Unselbständigerwerbender qualifiziert wurde (vgl. IK-Auszug, Urk. 21, vgl. auch KS ALE Rz A4), was seinen eigenen Angaben zufolge anlässlich entsprechender Arbeitgeberkontrollen nie beanstandet worden sei (Urk. 1 S. 6). So ging denn auch dessen Ehefrau vom Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses aus (Urk. 17/2), rechnete Beiträge ab (Urk. 3/4) und bestätigte ein AHV-pflichtiges Einkommen (Urk. 17/4). War diese Qualifikation über Jahre hinweg (2001 bis 2009) unbestritten, so hat das AHV-Beitragsstatut des Beschwerdeführers gegenüber der Arbeitslosenversicherung die erforderliche Rechtsbeständigkeit erreicht, womit eine Abänderung einzig bei offensichtlicher Unrichtigkeit statthaft wäre.
3.2.3   Die Ehefrau des Beschwerdeführers war als Inhaberin der Einzelunternehmung im Handelsregister eingetragen (Urk. 17/5). Sie verfügte - im Gegensatz zum Beschwerdeführer - über ausgewiesenes Fachwissen im Bereich der Gastronomie (Urk. 17/7 S. 4, Urk. 17/15). Gemäss Angaben des Beschwerdeführers war die Unternehmung einzig mit finanziellen Mitteln seiner Ehefrau gegründet worden (Urk. 17/7 S. 5) und waren die Aufgaben zwischen den Ehepartnern ungleich verteilt, indem die Ehefrau des Beschwerdeführers insbesondere für die strategische Führung verantwortlich zeichnete, während er selber um die Vermarktung und den Aussenauftritt der Unternehmung besorgt war (Urk. 17/7 S. 5). Schliesslich war es der Ehefrau auch ohne Weiteres möglich, ihren Ehegatten zu entlassen und damit von jeglicher Mitwirkung im Betrieb auszuschliessen. Mit Blick auf diese Gegebenheiten kann die Qualifikation des Beschwerdeführers als Unselbständigerwerbender jedenfalls nicht als offensichtlich unrichtig bezeichnet werden (vgl. auch die Wegleitung über die Beiträge der Selbständigerwerbenden und Nichterwerbstätigen [WSN] in der AHV, IV und EO des Bundesamtes für Sozialversicherungen, BSV, Stand 1. Januar 2011, Rz 1015 ff.).
         Auch wenn die Beschwerdegegnerin zu Recht auf Umstände - wie etwa die Berechtigung des Beschwerdeführers zur Unterzeichnung mittels Einzelunterschrift oder der gemeinsame Auftritt gegen aussen (Urk. 16) - hinwies, vermag dies unter Berücksichtigung dessen, dass die Frage der beitragsrechtlichen Stellung unter Würdigung einer Vielzahl verschiedener Merkmale zu erfolgen hat (Erw. 2.2), für das Vorliegen einer offensichtlichen Unrichtigkeit und damit für eine Änderung der Qualifikation nicht zu genügen.
3.2.4         Zusammenfassend ergibt sich, dass der Beschwerdeführer entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin als unselbständig erwerbender Arbeitnehmer im Sinne von Art. 2 AVIG zu betrachten ist.
3.3     Die Beschwerdegegnerin hat im Weiteren die Erfüllung der Beitragszeit (Erw. 2.1) vom Nachweis des Lohnflusses in den letzten zwölf Monaten abhängig gemacht (Urk. 16 S. 2, Urk. 24). Dabei verkennt sie, dass unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG Voraussetzung grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von mindestens zwölf Beitragsmonaten ist und dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlungen nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zukommt (BGE 131 V 444 Erw. 3.3 S. 452 f.; Urteil des Bundesgerichts vom 22. Februar 2008 i.S. O., 8C_245/2007, Erw. 5; Erw. 2.1). Angesichts der - zwar von der Ehefrau des Beschwerdeführers ausgefüllten- Arbeitgeberbescheinigung (Urk. 17/4), der auf das Konto des Beschwerdeführers überwiesenen Lohnzahlungen (Urk. 3/4), der mit der Ausgleichskasse abgerechneten Beiträge (IK-Auszug, Urk. 21) und zuletzt auch der Aufgabe der bisherigen Arbeitstätigkeit durch den Beschwerdeführer (Urk. 3/6) ist eine tatsächlich ausgeübte unselbständige Tätigkeit belegt und damit das Anspruchserfordernis der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e und Art. 13 AVIG gegeben.
3.4     In welcher Höhe der versicherte Verdienst festzulegen ist, kann demgegenüber nicht abschliessend festgestellt werden. Dieser bildet nach Art. 23 AVIG ein Korrektiv bei allfälligen missbräuchlichen Lohnvereinbarungen zwischen dem Arbeitnehmer und Arbeitgeber, indem grundsätzlich die tatsächlichen Lohnbezüge im Bemessungszeitraum massgebend sind (BGE 131 V 444 Erw. 3.2.3 S. 451). Dazu hat die Beschwerdegegnerin - ausgehend vom Vorliegen einer selbständigen Erwerbstätigkeit - jedoch keinerlei Feststellungen getroffen, was von ihr nachzuholen ist. Diesbezüglich erweist sich der Sachverhalt als unvollständig abgeklärt, weshalb die Sache zur Klärung dieser Frage und zur Festsetzung des versicherten Verdienstes an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen ist.

4.       Diese Erwägungen führen zur Gutheissung der Beschwerde.

5.       Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend steht dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung zu, welche ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses (§ 34 Abs. 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht [GSVGer]) zu bemessen und auf Fr. 2'100.-- (inklusive Mehrwertsteuer und Barauslagen) festzusetzen ist.
         Damit erweist sich der Antrag des Beschwerdeführers auf Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung (Urk. 6/1 S. 2) als gegenstandslos.

Das Gericht erkennt:
1.         In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Entscheid der Unia Arbeitslosenkasse vom 10. Juli 2009 aufgehoben und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer bei der Y.___ Unselbständigerwerbender war und auf dieser Grundlage ab dem 1. Mai 2009 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat.
2.         Die Sache wird zur Festsetzung des versicherten Verdienstes und zum Entscheid über den Taggeldanspruch in masslicher Hinsicht an die Unia Arbeitslosenkasse zurückgewiesen.
3.         Das Verfahren ist kostenlos.
4.         Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 2'100.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.
5.           Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Mirco Ceregato unter Beilage des Doppels von Urk. 24
- Unia Arbeitslosenkasse unter Beilage einer Kopie von Urk. 25 und 26
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
6.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).