Sozialversicherungsrichterin Annaheim
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Gerichtssekretär Bachofner
Urteil vom 23. April 2010
in Sachen
A.___
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Felix Schöpfer
Advokaturbüro Kernstrasse
Kernstrasse 8/10, Postfach 1149, 8026 Zürich
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. Mit Verfügung vom 26. Februar 2009 (Urk. 11/46) - bestätigt mit Einsprache- entscheid vom 7. September 2009 (Urk. 2) - verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch von A.___ auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Januar 2009, da diese keine zwölfmonatige beitragspflichtige Beschäftigung nachweisen könne.
2. Gegen den Entscheid der Arbeitslosenkasse vom 7. September 2009 erhob die Versicherte am 7. Oktober 2009 (Urk. 1) - ergänzt durch die Eingabe vom 26. Oktober 2009 (Urk. 5) - Beschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei ihr ab 1. Januar 2009 Arbeitslosenentschädigung auszurichten, eventualiter sei das Verfahren zur ergänzenden Abklärung an die Kasse zurückzuweisen (Urk. 5 S. 2). In ihrer Vernehmlassung vom 8. Dezember 2009 (Urk. 10) beantragte die Arbeitslosenkasse die Abweisung der Beschwerde. In der Replik vom 21. Januar 2010 (Urk. 15) und der Duplik vom 23. Februar 2010 (Urk. 18) hielten die Parteien an ihren Anträgen fest.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Die versicherte Person hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG]), wenn sie unter anderem die Beitragszeit erfüllt hat, was dann zutrifft, wenn innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt wurde (Art. 13 Abs. 1 AVIG).
1.2 Nach der Rechtsprechung (BGE 131 V 447 E. 1.2 mit zahlreichen Hinweisen) ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Beschäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit hiefür effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert werden. Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto; bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto.
1.3 Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG ist grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von mindestens zwölf Beitragsmonaten (BGE 131 V 453 Erw. 3.3). Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kommt dabei nicht der Sinn einer selbstständigen Anspruchsvoraussetzung zu, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung (BGE 131 V 453 f. Erw. 3.3 in fine).
2.
2.1 Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin innerhalb der massgebenden Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 1. Januar 2007 bis 31. Dezember 2008 eine beitragspflichtige Beschäftigung von mindestens zwölf Monaten nachweisen kann. Dabei ist das Kriterium des Lohnflusses umstritten.
2.2 Die Arbeitslosenkasse hat unter anderem erwogen, die von der Beschwerdeführerin beigebrachten Belege seien jeweils von ihrem Vater hergestellt worden beziehungsweise sie basierten allein auf dessen Angaben oder auf denjenigen der Beschwerdeführerin. Teilweise seien die Belege lückenhaft, widersprüchlich und offensichtlich falsch datiert, was die Glaubhaftigkeit der entsprechenden Angaben erheblich in Frage stelle. Diese Belege seien daher nicht geeignet, den Lohnfluss über mindestens zwölf Monate nachzuweisen. Damit sei nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt, dass die Beschwerdeführerin im Geschäft ihres Vaters während der gesamten von ihr behaupteten Zeitspanne beziehungsweise während mindestens zwölf Monaten einer beitragspflichtigen Beschäftigung nachgegangen sei (Urk. 2 S. 4 unten). Bei der Beschwerdeführerin handle es sich um die Tochter des Geschäftsführers der B.___ GmbH. Rein aufgrund dessen gehe Handlungen und Bestätigungen des Geschäftsführers zwar nicht jeder Beweiswert ab, das Vorliegen eines Familienverhältnisses sei jedoch bei der Beweiswürdigung zu berücksichtigen. Nachträglich erwirkte und auf der Selbstdeklaration der Beschwerdeführerin beruhende Dokumente könnten daher für sich allein eine beitragspflichtige Beschäftigung von genügendem Ausmass nicht ausreichend belegen. Auch wenn die Anwesenheit der Beschwerdeführerin bei ihrer Arbeitgeberin durch Zeugen bestätigt werde, sei damit keine beitragspflichtige Beschäftigung der geforderten mindestens zwölfmonatigen Dauer aufgezeigt (Urk. 10 S. 2).
2.3 Demgegenüber macht die Beschwerdeführerin im Wesentlichen geltend, zahlreiche Personen könnten bezeugen, dass sie effektiv im Lebensmittelgeschäft "C.___" in Winterthur beschäftigt gewesen sei. Sie habe den Lohn jeweils bar vom Arbeitgeber (vertreten durch ihren Vater) erhalten und die Auszahlung unterschriftlich bekräftigt. Die eingereichten Originalquittungen (ohne die Monate März und November 2008) reichten sehr wohl aus, um die Barzahlung der Löhne zu beweisen. Im Übrigen könne es ihr nicht zum Nachteil gereichen, dass sie die Tochter des Geschäftsführers sei. Schliesslich übergehe die Kasse die zentrale und lebenswirkliche Frage, wovon sie gelebt haben sollte, falls sie nicht gearbeitet hätte (Urk. 5, 15).
3
3.1 Gemäss Arbeitgeberbescheinigung vom 12. Januar 2009 war die Beschwerdeführerin vom 2. Mai 2007 bis am 31. Dezember 2008 bei einem Monatslohn von Fr. 4'000.-- als Verkäuferin für den C.___ in Winterthur tätig (Urk. 11/18). Angesichts zahlreicher Indizien kann davon ausgegangen werden, dass die Beschwerdeführerin tatsächlich eine beitragspflichtige Beschäftigung von wenigstens zwölf Monaten ausgeübt hat: Die Zahlen auf den Lohnabrechnungen (Urk. 11/8), den Lohnausweisen (Urk. 11/47, 11/9), dem Lohnkontoblatt 2007 (Urk. 11/48), dem Vorsorgeausweis 2008 (Urk. 11/45 S. 4), der Arbeitgeberbescheinigung (Urk. 11/18) und den Arbeitsverträgen (Urk. 11/16) stimmen grundsätzlich überein. Der Umstand, dass die Löhne der Monate Mai und Juni 2007 (mit je Fr. 4'000.-- brutto anstelle von je Fr. 1'600.-- brutto) ursprünglich zu hoch angegeben worden waren (vgl. Urk. 11/13 und 11/48, vgl. auch IK-Auszug [Urk. 11/10]) und anschliessend vom Treuhänder korrigiert werden mussten (vgl. Urk. 11/49), bietet keinen Anlass, die angegebenen Zahlen grundsätzlich in Zweifel zu ziehen. Das Gleiche gilt für die Tatsache, dass der Vater der Beschwerdeführerin (vgl. Urk. 11/19) als einzelzeichnungsberechtigter Gesellschafter und Geschäftsführer der B.___ GmbH im Handelsregister eingetragen ist (Urk. 11/14), zumal auch Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG nur arbeitgeberähnliche Personen selbst sowie deren im Betrieb mitarbeitende Ehegatten nicht jedoch andere Verwandte von arbeitgeberähnlichen Personen vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliesst (vgl. Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 13. Juni 2005, C 244/04, E. 2.2).
3.2 Im Übrigen reichte die Beschwerdeführerin - mit der Originalunterschrift von ihr und dem Arbeitgeber - versehene Lohnabrechnungen (der Monate Januar, Februar, April bis Oktober sowie Dezember 2008) ein (Urk. 6/9/1-10). Diese sind im vorliegenden Fall den von der Rechtsprechung verlangten Lohnquittungen gleichzusetzen, zumal im Arbeitsvertrag ein fixer Monatslohn vereinbart worden war und nicht einzusehen ist, welchem anderen Zweck als der Bestätigung des Lohnerhalts die Unterschriften auf der Lohnabrechnung dienen könnten. Zu berücksichtigen ist schliesslich auch, dass mehrere Personen schriftlich bestätigten, dass die Beschwerdeführerin in den fraglichen Jahren 2007 und 2008 - längere Zeit - als Verkäuferin im Laden ihres Vaters gearbeitet habe (Urk. 6/6-8). Es ist nicht anzunehmen, dass sie dies während längerer Zeit ohne jeglichen Verdienst getan hat. Im Weiteren hat die Beschwerdeführerin Zeugen genannt, die gemäss ihren Angaben die geltend gemachte Barauszahlung des Lohnes bestätigen könnten (vgl. Urk. 15 S. 3). Von deren Anhörung kann jedoch unter den gegebenen Umständen abgesehen werden.
3.3 Nach dem Gesagten ist der Beweiswürdigung der Arbeitslosenkasse nicht beizupflichten. Vielmehr ist ein Lohnfluss rechtsgenüglich dargetan und es steht mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit fest, dass die Beschwerdeführerin während mehr als zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Entgegen der Ansicht der Arbeitslosenkasse kann der Lohn gestützt auf die vorhandenen Akten auch betragsmässig genügend klar nachgewiesen werden. Die Sache wird daher in Gutheissung der Beschwerde an die Verwaltung zurückgewiesen, damit sie neu über den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Januar 2009 verfüge.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 7. September 2009 aufgehoben und die Sache an die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich zurückgewiesen wird, damit diese über den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Januar 2009 neu verfüge.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung von Fr. 2'400.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.
4. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Felix Schöpfer
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).