Sozialversicherungsrichterin Annaheim
Ersatzrichterin Condamin
Gerichtsschreiber Schetty
Urteil vom 16. März 2011
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Markus Peyer
Ankerstrasse 24, 8004 Zürich
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner
Nachdem der Beschwerdegegner mit Einspracheentscheid vom 1. Oktober 2009 den Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Mai 2009 abgelehnt hat (Urk. 2),
nach Einsicht in die Beschwerde vom 5. November 2009, mit welcher der Vertreter des Beschwerdeführers die Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids unter Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerdegegners sowie die Gewährung der unentgeltlichen Rechtsvertretung beantragt hat (Urk. 1), in die auf Abweisung der Beschwerde schliessende Beschwerdeantwort des Beschwerdegegners vom 16. Dezember 2009 (Urk. 5) sowie die weiteren Akten;
in Erwägung, dass
laut Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben, wenn sie bestimmte, in lit. a-d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen; keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen haben, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können,
dem Wortlaut nach diese Bestimmungen zwar auf Kurzarbeitsentschädigung zugeschnitten sind; wie das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG) indessen in BGE 123 V 234 ff. entschieden hat, sich daraus nicht folgern lässt, dass die in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten arbeitgeberähnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei Ganzarbeitslosigkeit haben; insbesondere ein Arbeitnehmer, welcher nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält - und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann - nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit verfügt, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen; ein solches Vorgehen auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinausläuft, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können (S. 237 f. Erw. 7b/bb),
die zu Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ergangene Rechtsprechung nicht nur die Vermeidung eines ausgewiesenen Missbrauchs bezweckt, sondern bereits dem Risiko eines solchen begegnen will, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (ARV 2003 S. 240);
in weiterer Erwägung, dass
der Beschwerdegegner den angefochtenen Einspracheentscheid damit begründete, dass der Beschwerdeführer auch nach dem 1. Mai 2009 im Handelsregister bei der Firma Y.___ GmbH als Gesellschafter und Vorsitzender der Geschäftsführung mit Einzelunterschrift eingetragen sei; zudem aufgrund der hohen Investitionssumme von einer auf Dauer ausgerichteten Geschäftstätigkeit auszugehen sei, so dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner andauernden arbeitgeberähnlichen Stellung keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe (Urk. 2),
demgegenüber der Vertreter des Beschwerdeführers im Wesentlichen geltend macht, dass sein Mandant keine selbständige Tätigkeit ausübe; die Y.___ GmbH einzig im Winter aktiv sei und für die Sommersaison keine Betriebstätigkeiten geplant seien und keine Bewilligungen vorliegen würden; die Tätigkeit damit zwangsläufig saisonal begrenzt sei, so dass das Risiko eines Missbrauchs nicht bestehe; es überdies nicht im Interesse des Rechtsstaates sein könne, die vom Beschwerdeführer gezeigte Initiative im Zusammenhang mit der befristeten Anstellung bei der Y.___ GmbH nachträglich zu seinem Nachteil im Sinne einer Verweigerung der Arbeitslosenentschädigung auszulegen (Urk. 1),
vorliegend unbestritten und durch die Akten belegt ist, dass sich der Beschwerdeführer nach seiner Tätigkeit für die Y.___ GmbH per 1. Mai 2009 wieder zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung angemeldet hat; er weiter bis heute bei der genannten GmbH als einzelzeichnungsberechtigter Gesellschafter und Vorsitzender der Geschäftsführung im Handelsregister eingetragen ist (Urk. 6/20.1, Urk. 6/6, Urk. 8),
weiter unbestritten ist, dass der Betrieb der Y.___ GmbH nur saisonal ausgerichtet war und wohl noch ist,
das Eidgenössische Versicherungsgericht (heutige Bundesgericht) diesbzüglich festhielt, dass bei Beibehaltung einer arbeitgeberähnlichen Position auch eine vorübergehende vollständige Stilllegung eines Betriebs (100%-ige Kurzarbeit; BGE 123 V 238 Erw. 7b/bb mit Hinweis) zur Anspruchsverneinung führen müsse, da weiterhin die Möglichkeit gegeben sei, eine Firma zu reaktivieren, den Geschäftsgang zu beeinflussen und sich gegebenenfalls erneut selber einzustellen; weiter darauf hinzuweisen sei, dass es nicht der ausgewiesene Rechtsmissbrauch sei, dem Gesetz (Art. 31 Abs. 3 lit.c AVIG) und Rechtsprechung (BGE 123 V 234) begegnen wollten, sondern das Risiko eines Missbrauchs, welches der Ausrichtung von Taggeldern an einen Versicherten in arbeitgeberähnlicher Stellung inhärent sei (Urteil vom 7. August 2003, C 64/02),
vor diesem Hintergrund der Beschwerdeführer aufgrund der nach wie vor bestehenden arbeitgeberähnlichen Stellung keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat,
hinsichtlich der Einwände des Vertreters des Beschwerdeführers betreffend überspitzten Formalismus und Vertrauensschutz anzumerken ist, dass der Beschwerdeführer seine arbeitgeberähnliche Stellung ohne weiteres per Mai 2009 hätte aufgeben können und so die Anspruchsvoraussetzungen für den Bezug von Arbeitslosenentschädigung wieder erfüllt hätte; weiter dem Beschwerdeführer in Anwendung der einschlägigen Rechtsprechung kein eigentlicher Missbrauch vorgeworfen wird,
der Beschwerdeführer die arbeitgeberähnliche Stellung aber offenbar beibehalten wollte, wozu er grundsätzlich berechtigt ist; dies aber auch nahelegt, dass die Geschäftstätigkeit der Y.___ GmbH auf Dauer angelegt ist und der Beschwerdeführer als selbständiger Unternehmer Fuss fassen will,
dies zusammenfassend zur Bestätigung des angefochtenen Einspracheentscheides sowie zur Abweisung der Beschwerde führt,
weiter das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsvertretung mangels fristgerechter Substanzierung (Urk. 3 f.) abzuweisen ist;
beschliesst das Gericht:
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung wird abgewiesen.
und erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Markus Peyer
- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- Arbeitslosenkasse comedia
4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).