AL.2009.00294

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichter Spitz

Ersatzrichterin Maurer Reiter

Gerichtssekretärin Sager

Urteil vom 24. Juni 2010
in Sachen
X.___
 
Beschwerdeführer

gegen

Arbeitslosenkasse Comedia
Stauffacherstrasse 60, Postfach 1272, 8026 Zürich
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.      
1.1     X.___ ist seit dem 26. August 2003 als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der Y.___ im Handelsregister eingetragen (Urk. 12/10/3). Er war zuletzt vom 13. Oktober bis zum 31. Dezember 2008 als Arbeitnehmer der Y.___ für die Z.___ tätig (vgl. Urk. 12/10/4-7).
1.2     Am 11. Mai 2009 meldete sich der Versicherte zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 12/12) und erhob Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Mit Verfügung vom 8. Juli 2009 verneinte die Arbeitslosenkasse Comedia (nachfolgend: Comedia) den Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung mit der Begründung, dass er nach wie vor eine arbeitgeberähnliche Stellung bei der Y.___ innehabe (Urk. 12/1). Daran hielt die Kasse mit Einspracheentscheid vom 28. Oktober 2009 fest (Urk. 2).

2.       Gegen den Einspracheentscheid der Comedia vom 28. Oktober 2009 erhob der Versicherte am 30. November 2009 Beschwerde mit dem Antrag auf Zusprechung von Leistungen der Arbeitslosenversicherung vom 11. Mai bis zum 30. August 2009 (Urk. 1 beziehungsweise Urk. 4). Die Arbeitslosenkasse Comedia schloss in ihrer Beschwerdeantwort vom 19. Februar 2010 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 11). Mit Schreiben vom 16. März 2010 wurde dem Versicherten eine Kopie der Beschwerdeantwort zugestellt (Urk. 14).


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.      
1.1     Die versicherte Person hat unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.
1.2     Gemäss Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a-d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten, haben keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG).
1.3     Zwar besteht im Bereich der Arbeitslosenentschädigung im Sinne der Art. 8 ff. AVIG keine analoge Norm des auf Kurzarbeitsfälle zugeschnittenen Art. 31 Abs. 3 AVIG, welcher die Anspruchsberechtigung von bestimmten Personengruppen verneinen würde. Daraus lässt sich indes nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts nicht folgern, dass die in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten arbeitgeberähnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei Ganzarbeitslosigkeit hätten. Ein solcher Anspruch ist zu verneinen, wenn die Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung zum Bezug von Taggeldern einer Umgehung der beschriebenen Bestimmungen über die Kurzarbeit dient. Es kann jedoch dann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird und das Ausscheiden des betreffenden Mitarbeiters in einer arbeitgeberähnlichen Stellung mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt, wenn das Unternehmen weiterbesteht, der Mitarbeiter aber mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaft verliert, deretwegen er bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen ist (BGE 123 V 238 Erw. 7; ARV 2000 Nr. 14 S. 67 und Nr. 15 S. 72).
1.4     Zur Beurteilung der Frage, ob eine arbeitgeberähnliche Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, ist nach der bundesgerichtlichen Praxis der Eintrag im Handelsregister als wichtiges und einfach zu handhabendes Kriterium zu berücksichtigen. Denn erst mit der Löschung des Eintrags ist nach aussen in für Dritte verlässlicher Weise kundgetan, dass die Person definitiv aus der Firma ausgetreten ist. Das Ausscheiden einer solchen Person muss an Hand eindeutiger Kriterien überprüfbar sein, welche keine Zweifel am endgültigen Austritt aus der Firma offen lassen. Solange dies nicht der Fall ist, kann eine solche Person keine Arbeitslosenentschädigung beziehen (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen K. vom 8. Juni 2004, C 110/03, mit Hinweis auf ARV 2002 S. 183).

2.      
2.1     Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer vom 11. Mai bis zum 30. August 2009 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat.
2.2     Aus den Akten ergibt sich, dass der Beschwerdeführer seit dem 26. August 2003 im Handelsregister als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der Y.___ eingetragen ist (Urk. 12/10/3). Zweck der Gesellschaft sind Treuhand- und Beratungsarbeiten sowie Handel aller Art (Urk. 12/10/3).
         Am 10. Oktober 2008 wurde zwischen dem Beschwerdeführer und der Y.___ ein Arbeitsvertrag abgeschlossen (Urk. 12/10/4). Der Beschwerdeführer sollte für die Y.___ einen Auftrag als Projektleiter bei der Z.___ erledigen (Urk. 12/10/4-5). Mit Schreiben vom 27. November 2008 kündigte die Z.___ den Vertrag mit der Y.___ per 31. Dezember 2008 (Urk. 12/10/7). Der Versicherte behielt seine im Handelsregister vermerkte Stellung als Geschäftsführer und Gesellschafter der Y.___ bei (Urk. 12/10/3).
         In der Folge wurden an der ausserordentlichen Gesellschafterversammlung der Y.___ vom 18. Mai 2009 die Auflösung und Liquidation der Gesellschaft beschlossen, und der Versicherte - zusätzlich zu seinen Funktionen als Gesellschafter und Geschäftsführer - zum Liquidator mit Einzelunterschrift ernannt (Urk. 12/10/2). Der entsprechende Eintrag im Handelsregister erfolgte am 29. Juni 2009 (Urk. 12/10/3).
         Eine Löschung der Y.___ im Handelsregister ist bis zum 30. August 2009 beziehungsweise bis zum massgebenden Zeitpunkt des Einspracheentscheides vom 28. Oktober 2009 nicht erfolgt.
2.3     Die Comedia begründete die Verneinung des Anspruchs für den strittigen Zeitraum damit, dass der Beschwerdeführer nach wie vor bei der Y.___ in Zürich als Gesellschafter, Geschäftsführer mit Einzelunterschrift und Liquidator eine arbeitgeberähnliche Funktion innehabe. Sei eine versicherte Person nach dem Liquidationsbeschluss weiterhin als Geschäftsführer und überdies als Liquidator für die aufgelöste Firma tätig, liege bis zur Eintragung der Auflösung im Handelsregister eine arbeitgeberähnliche Stellung vor. Bis zu diesem Zeitpunkt bestehe kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 2, Urk. 11).
         Demgegenüber macht der Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend, er habe von Oktober bis Dezember 2008 bei der Z.___ mit einem Vertrag als externer Mitarbeiter und Verrechnung über die Y.___ gearbeitet. Da es ihm nach der Auflösung des Arbeitsverhältnisses per 31. Dezember 2008 bis Ende März 2009 nicht gelungen sei, eine Festanstellung zu finden oder die Firma zu verkaufen, habe er sich zur Liquidation entschlossen, was er im April 2009 auf dem ordentlichen Weg einer Gesellschafterversammlung mit anschliessendem Eintrag im Handelsregister getan habe. Es sei aber unmöglich, den Eintrag bezüglich Stammkapital und als Geschäftsführer zu löschen, ohne einen Nachfolger einzutragen. Daher sei sein Name weiterhin im Handelsregister eingetragen. Es solle auf die faktischen Verhältnisse abgestellt werden, wonach er immer nur für einen Arbeitgeber tätig gewesen sei. Über die Y.___ seien lediglich die Lohnzahlungen abgewickelt worden, weil eine Festanstellung damals nicht möglich gewesen sei. Vom Eintrag im Handelsregister könne nicht automatisch auf eine Anstellung geschlossen werden. Mit seinen letztlich seit 1. September 2009 in einer Festanstellung als interner Mitarbeiter der Z.___ resultierenden Arbeitsbemühungen habe er bewiesen, dass sein Antrag auf Arbeitslosenentschädigung nicht missbräuchlich gewesen sei. Es seien ihm daher für die Zeit vom 11. Mai bis zum 30. August 2009 Arbeitslosentaggelder auszurichten (Urk. 1).
2.4     Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat in konstanter Praxis erkannt, dass eine versicherte Person, die nach der Kündigung weiterhin als Geschäftsführer und Gesellschafter einer GmbH (oder Mehrheitsaktionär einer AG) im Handelsregister eingetragen ist, ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb nach wie vor innehat. Zudem hat das Gericht erkannt, dass die versicherte Person ihre arbeitgeberähnliche Stellung auch nach dem Liquidationsbeschluss, mit welchem die Gesellschaft ins Liquidationsstadium eingetreten ist und die versicherte Person gleichzeitig zum Liquidator ernannt wird, unverändert beibehält und zwar für die Zeit bis zur Löschung der Firma im Handelsregister. Denn die Gesellschaftsorgane, so hat das Eidgenössische Versicherungsgericht argumentiert, behielten während der Liquidation ihre gesetzlichen und statutarischen Befugnisse bei, soweit sie zur Durchführung der Liquidation erforderlich seien, dem Liquidationszweck nicht entgegenstünden und die daraus abgeleiteten Handlungen ihrer Natur nach nicht von den Liquidatoren vorgenommen werden könnten. Dazu könne auch die Weiterführung des Geschäfts bis zu dessen Verkauf oder Auflösung gehören. Damit bleibe ein Missbrauchsrisiko. Dieser Umstand schliesse die versicherte Person vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung aus (Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 11. Juli 2005 in Sachen B., C 51/05; vom 28. Juli 2005 in Sachen E., C 94/05; und vom 13. April 2006 in Sachen F., C 298/05 jeweils mit Hinweisen sowie Urteil des Bundesgerichts vom 8. August 2008 in Sachen M., 8C_521/2007 mit Hinweisen; vgl. auch die Urteile des Sozialversicherungsgerichts vom 28. Februar 2007, AL.2006.00224; und vom 30. November 2009, AL.2008.00245).
2.5     Im Lichte dieser Rechtsprechung steht fest, dass der Beschwerdeführer auch nach dem Liquidationsbeschluss vom 18. Mai 2009 seine arbeitgeberähnliche Stellung samt den damit verbundenen Befugnissen in der Y.___ beibehalten hat. Als im Handelsregister eingetragener geschäftsführender Gesellschafter und Liquidator mit Einzelunterschrift konnte er die Entscheide der Gesellschaft nach wie vor alleine bestimmen. Namentlich hat er weiterhin die Möglichkeit gehabt, den Betrieb weiterzuführen bzw. zu reaktivieren. Aufgrund dessen ist ein Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung nicht gegeben. 
         Die Vorbringen des Beschwerdeführers vermögen am Ergebnis nichts zu ändern. Dass er - da er jeweils lediglich für eine Firma über die Y.___ tätig geworden sei - als Gesellschafter und Geschäftsführer sowie als Liquidator keine arbeitgeberähnliche Stellung innegehabt habe, entspricht nicht der erwähnten Rechtslage. Zudem vermag auch die Aufnahme einer unselbständigen Tätigkeit per 1. September 2009 (Urk. 1 S. 2) das Missbrauchsrisiko im zu beurteilenden Zeitraum vom 11. Mai bis 30. August 2009 nicht auszuräumen. Im Weiteren kommt es darauf, dass er die Löschung der Firma zur Eintragung im Handelsregister angemeldet hat, nicht an. Entscheidend ist, dass die Löschung der Firma im Handelsregister bis heute nicht erfolgt ist. Im Übrigen ist der Anmeldung allein keine relevante Bedeutung beizumessen, da eine Löschung erst veranlasst werden kann, wenn die Liquidation der Gesellschaft im Sinne des Obligationenrechts auch tatsächlich durchgeführt worden ist. Dass dies der Fall ist, geht aus den Akten nicht hervor und wurde vom Beschwerdeführer auch nicht geltend gemacht.  
         Die Arbeitslosenkasse Comedia hat den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung im strittigen Zeitraum vom 11. Mai bis zum 30. August 2009 damit zu Recht verneint. Der angefochtene Einspracheentscheid vom 28. Oktober 2009 erweist sich daher als korrekt, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.


Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.           Zustellung gegen Empfangsschein an:
- X.___
- Arbeitslosenkasse Comedia
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).