AL.2009.00308

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Hurst

Ersatzrichterin Arnold Gramigna

Gerichtssekretärin Costa

Urteil vom 22. März 2010
in Sachen
X.___
 
Beschwerdeführer

vertreten durch Moser Zivilrechts- und Steuerrechts-Praxis AG
Dorfstrasse 138, Postfach 485, 8706 Meilen

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.       Mit Verfügung vom 18. März 2009 stellte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (nachfolgend: Kasse) fest, dass X.___ ab dem 1. Januar 2009 keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe, und forderte die für Januar 2009 bereits entrichtete Entschädigung im Betrag von Fr. 246.75 zurück (Urk. 9/13). Dagegen erhob X.___ am 3. April 2009 Einsprache (Urk. 9/2), welche die Kasse mit Entscheid vom 23. November 2009 abwies (Urk. 2).

2.
2.1     Gegen diesen Entscheid liess der Versicherte am 17. Dezember 2009 durch die Moser Zivilrechts- und Steuerrechts-Praxis AG Beschwerde erheben mit folgenden Anträgen (Urk. 1 S. 2):
           „1.   Die aufschiebende Wirkung der Einsprache vom 3. April 2009 sei wieder herzustellen.Der vorliegenden Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zu erteilen.Über die Wiederherstellung und Gewährung der aufschiebenden Wirkung sei vorweg - ohne Verzug - ein Zwischenentscheid zu fällen und zu eröffnen.
2. Es sei der Einspracheentscheid Nr. 145 vom 23. November 2009 aufzuheben.
3. Die Beschwerdegegnerin sei anzuweisen, dem Beschwerdeführer für die Zeit ab 01. Januar 2009 Arbeitslosentaggelder nachzuzahlen, soweit diese nicht bereits ausgerichtet worden sind.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin.”
2.2     Mit Beschwerdeantwort vom 22. Januar 2010 (Urk. 8, unter Beilage ihrer Akten, Urk. 9/1-112) ersuchte die Beschwerdegegnerin um Absehen vom Entzug der aufschiebenden Wirkung sowie um Abweisung der Beschwerde.

3.       Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Strittig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer ab dem 1. Januar 2009 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat.
1.2 Die Beschwerdegegnerin verneinte dies mit der Begründung, der Beschwerdeführer habe als Verwaltungsratsmitglied seiner ehemaligen Arbeitgeberin, der Y.___, eine arbeitgeberähnliche Stellung inne. Der Eintrag zunächst als Mitglied und später als Präsident des Verwaltungsrates mit Kollektivunterschriftsberechtigung zu zweien sei am 24. April 2009 gelöscht worden. Bis zu diesem Zeitpunkt sei eine arbeitgeberähnliche Stellung zu bejahen. Nicht massgeblich sei, dass das Arbeitsverhältnis bei der Y.___ bereits per 31. Dezember 2008 beendet worden sei (Urk. 2). Auch wenn der breiten Öffentlichkeit das Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat per 31. Dezember 2008 schriftlich bekannt gegeben worden sei, habe bis zur effektiven Löschung aufgrund der negativen Publizitätswirkung des Handelsregistereintrags weiterhin eine Missbrauchsmöglichkeit bestanden (Urk. 8).
         Der Beschwerdeführer sei ferner Eigentümer von 40 % des Aktenkapitals der Y.___, wodurch er die Möglichkeit einer massgeblichen Einflussnahme auf deren Entscheidungen habe. Somit gehöre er zweifellos zu dem in Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) genannten Personenkreis ohne Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, und zwar so lange, bis er seine Beteiligung an eine unabhängige Drittperson veräussert habe (Urk. 2).
1.3 Der Beschwerdeführer liess dem entgegenhalten, er sei faktisch mit Beginn einer krankheitsbedingten Absenz im Frühjahr 2007 seiner Ämter als Geschäftsführer und Präsident des Verwaltungsrates enthoben worden und habe seither auf allen Ebenen keinen Einfluss mehr gehabt. Am 17. Dezember 2008 habe er per 31. Dezember 2008 den Rücktritt als Geschäftsführer und Präsident der Y.___ erklärt, womit er auch formell die Entscheidungen der Firma nicht mehr bestimmen oder massgeblich beeinflussen könne. Da die Arbeitgeberin ihrer vertraglichen Pflicht zu seiner Löschung im Handelsregister nicht nachgekommen sei, habe er die Löschung selber angemeldet. Daraus dürfe ihm kein Nachteil entstehen. Er habe zudem lediglich Kollektivunterschrift zu zweien innegehabt und habe aufgrund des langjährigen Streites mit den beiden anderen Verwaltungsräten (welche zusammen 60 % der Aktienstimmen vereinten) keinen massgeblichen Einfluss gehabt. Da sein Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat einer breiten Öffentlichkeit anfangs Februar 2009 schriftlich bekannt gegeben worden sei, sei ausnahmsweise nicht auf den Zeitpunkt der Löschung im Handelsregister abzustellen, sondern sei von einem Ausscheiden per 31. Dezember 2008 auszugehen (Urk. 1).
         Mit Vereinbarung vom 30. März 2009 habe er seine Aktienbeteiligung von bis Ende 2008 40 % unentgeltlich an die Y.___ abgetreten, 20 % davon per Teilrückzahlung von Fr. 20'504.10 des Darlehens, welches er der Firma gewährt gehabt habe. Die Abtretung sei mit der Rückzahlung per Valuta 7. April 2009 erfolgt. Die Bestätigung der Y.___, wonach sich an der Beteiligung im Umfang von lediglich 20 % nichts geändert habe, sei zutreffend (Urk. 1).

2.       Die Beschwerdegegnerin hat die gesetzlichen Bestimmungen zum Ausschluss arbeitgeberähnlicher Personen und ihrer im Betrieb mitarbeitenden Ehegatten vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG), die Rechtsprechung zur analogen Anwendung dieser Vorschrift auf arbeitgeberähnliche Personen und ihre Ehegatten, die Arbeitslosenentschädigung verlangen (BGE 123 V 236 Erw. 7), und die Voraussetzungen für die Rückforderung unrechtmässig bezogener Leistungen richtig dargelegt (Urk. 2). Darauf wird verwiesen.

3.      
3.1     Zu prüfen ist zunächst, ob und bis wann der Beschwerdeführer aufgrund seiner Stellung als Verwaltungsrat keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat.
3.1.1   Eine massgebliche Entscheidungsbefugnis und damit eine arbeitgeberähnliche Stellung eines Verwaltungsrates ist auch dann zu bejahen, wenn dessen Kapitalbeteiligung nur klein ist und er nur über die kollektive Zeichnungsberechtigung verfügt (Entscheid des EVG in Sachen M. vom 26. April 2002, C44/01, Erw. 1a). Gemäss der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist jedoch für das Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin der Zeitpunkt des tatsächlichen Rücktritts und nicht derjenige der Löschung im Handelsregister massgebend, da die Frage im Vordergrund steht, bis wann der Verwaltungsrat tatsächlich auf die Tätigkeit der Gesellschaft Einfluss nehmen kann (BGE 126 V 134).
3.1.2   Der Beschwerdeführer war vom 22. Mai 2006 bis zum 24. April 2009 als Verwaltungsratspräsident der Y.___ mit Kollektivunterschrift zu zweien im Handelsregister eingetragen (Urk. 9/12). Mit Schreiben vom 17. Dezember 2008 bestätigte der Beschwerdeführer die bereits mündlich ausgesprochene Kündigung als Geschäftsführer der Firma per 31. Dezember 2008 (Urk. 9/100). Eine Rücktrittserklärung als Verwaltungsrat liegt nicht vor und es besteht auch kein Anlass zur Annahme, dass der Rücktritt als Geschäftsführer automatisch einen Rücktritt als Verwaltungsratspräsident nach sich zog. Aus den Akten geht nicht hervor, dass sich die Y.___ zur Löschung der Eintragung des Beschwerdeführers als Verwaltungsratspräsidenten per 31. Dezember 2008 verpflichtete. Vielmehr teilte der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 26. Januar 2009 (Urk. 9/109) mit, dass sich die Löschung im Handelsregister verzögere und sein Anwalt ihm geraten habe, mit der Löschung zuzuwarten, bis eine Einigung mit seinen ehemaligen Geschäftspartnern erfolgt sei. Demzufolge hatte der Beschwerdeführer selber offenbar ein Interesse daran, nicht sofort gelöscht zu werden. Auch das Schreiben an die Öffentlichkeit vom Februar 2009 (Urk. 3/9) lässt nicht darauf schliessen, dass der Beschwerdeführer sich vor der Löschung im Handelsregister als Verwaltungsrat aus der Firma zurückzog. Entgegen der Ausführungen des Beschwerdeführers ist demgemäss davon auszugehen, dass er bis zu seiner Löschung im Handelsregister weiterhin sowohl formell als auch materiell Verwaltungsratspräsident war und aufgrund dessen bis zum 24. April 2009 Möglichkeit zur wesentlichen Einflussnahme auf die Geschäftstätigkeit der Firma und damit arbeitgeberähnliche Stellung hatte.
3.2      Zu prüfen bleibt sodann, ob eine arbeitgeberähnliche Stellung des Beschwerdeführers über den 24. April 2009 hinaus aufgrund einer finanziellen Beteiligung zu bejahen ist.
3.2.1 Die Y.___ verfügt über 50 Namenaktien mit einem Wert von nominal je Fr. 1'000.-- (vgl. Urk. 9/12). Gemäss eigenen Angaben hatte der Beschwerdeführer per Ende 2008 40 % und aktuell noch 20 % des Aktienkapitals inne (Urk. 1 S. 7 Ziff. 2.5).
3.2.2 Eine Beteiligung von 40 % ist als massgebliche finanzielle Beteiligung zu qualifizieren, welche dem Beschwerdeführer Einfluss auf die Firma ermöglichte, auch wenn er mit den beiden anderen Aktionären, welche zusammen 60 % des Aktienkapitals hielten, zerstritten war. Hingegen kann das blosse Halten einer Beteiligung an einer AG im Umfang von 20 % ohne gleichzeitige Organfunktion keine arbeitgeberähnliche Stellung begründen, was insbesondere im vorliegenden Fall gelten muss, wo die beiden weiteren Aktionäre über Anteile von je 40 % der Aktien verfügen. Zu prüfen ist daher, ob als erwiesen gelten kann, dass der Beschwerdeführer ab einem gewissen Zeitpunkt lediglich noch 20 % der Aktien hielt.
3.2.3 Namenaktien sind in der Regel Namenpapiere, welche grundsätzlich durch Indossierung und Übergabe der Urkunden übertragen werden. Anstelle der Indossierung kann auch eine schriftliche Zession treten (Matthias Oertle/Shelby du Pasquier, Basler Kommentar, 3. A. 2008, N. 5 zu Art. 684 OR).
3.2.4 Aus dem - ununterschriebenen und undatierten - Auszug aus dem Aktienregister (Urk. 9/7) ist zu schliessen, dass Aktienzertifikate über die Anteile an den Namenaktien ausgegeben wurden. Sodann kann daraus entnommen werden, dass Ende 2008 die bisherigen Zertifikate durch neue ersetzt wurden, der Beschwerdeführer seither ein Zertifikat über 10 Namenaktien im Betrag von Fr. 10'000.-- innehatte und die beiden Mitaktionäre über je ein Zertifikat von 20 Namenaktien im Betrag von 20'000.-- verfügten, d.h. offenbar Ende 2008 eine Übergabe von 10 Aktien des Beschwerdeführers - was mit der Ausgabe von neuen Aktienzertifikaten per dann einherging -  stattgefunden hatte.
         Mit Vereinbarung vom 30. März 2009 (Urk. 9/98) verpflichtete sich die Y.___ innert 10 Tagen nach Unterzeichnung der Vereinbarung zur Rückzahlung eines Darlehens in der Höhe von Fr. 20'504.10 und trat der Beschwerdeführer Zug um Zug mit dieser Darlehensrückzahlungen die Hälfte seiner Aktien - d.h. 20 % der gesamten Aktien der Y.___ - unentgeltlich an die Y.___ ab. Im Weiteren verpflichtete sich die Y.___ zu zusätzlichen Darlehensrückzahlungen an den Beschwerdeführer im Betrag von monatlich Fr. 621.03 ab dem 1. Januar 2009. Die Abtretung und damit die Übertragung der Rechte des Beschwerdeführers aus den - bereits übergebenen - Aktien erfolgte somit unter der aufschiebenden Bedingung der Darlehensrückzahlung.
         Der Beschwerdeführer legte mit der Beschwerde einen Bankbeleg auf, welchem zu entnehmen ist, dass mit Valuta 7. April 2009 eine von der Y.___ kommende und mit dem Vermerk „Amortisation Darlehen -3.09“ versehene Zahlung im Betrag von Fr. 22'367.19 auf ein Konto des Beschwerdeführers gutgeschrieben wurde (Urk. 3/10). Dieser Auszug genügt entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin zur Erbringung des Nachweises der Rückzahlung des Darlehens von Fr. 20'504.10 - die Bezahlung von Fr. 22'367.19 entspricht genau der Rückzahlung des Darlehens von Fr. 20'504.10 sowie drei zusätzlichen monatlichen Rückzahlungen von je Fr. 621.03 -, womit vereinbarungsgemäss zu diesem Zeitpunkt auch die Abtretung wirksam geworden und von einem Übergang von 10 Namenaktien - entsprechend 20 % des Aktienkapitals - mit sämtlichen damit verbunden Rechten auf die Firma auszugehen ist. Ab Rückzahlung des Darlehensbetrages von Fr. 20'504.10 ist damit als erwiesen zu betrachten, dass der Beschwerdeführer lediglich noch über 20 % der Aktien verfügte und damit finanziell nicht mehr wesentlich an der Firma beteiligt war.
3.3     Zusammenfassend war der Beschwerdeführer nach erfolgter Rückzahlung des Darlehens anfangs April 2009 nicht mehr wesentlich finanziell an der Y.___ beteiligt und nach dem 24. April 2009 auch nicht mehr Mitglied eines obersten Entscheidgremiums der Firma. Er hatte somit ab dem 25. April 2009 keine arbeitgeberähnliche Stellung mehr inne und hat demgemäss ab jenem Zeitpunkt Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, soweit die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind. Die Beschwerde ist in diesem Sinne teilweise gutzuheissen.

4.       Die Beschwerdegegnerin verpflichtete den Beschwerdeführer zur Rückzahlung der bereits geleisteten Taggelder für den Monat Januar 2009 im Betrag von Fr. 246.75. Da der Beschwerdeführer in diesem Monat gemäss den Erwägungen noch eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte, hatte er keinen Anspruch auf Arbeitslosentaggelder. Die weiteren Rückforderungsvoraussetzungen sind unbestrittenermassen erfüllt, weshalb die Beschwerdegegnerin den erwähnten Betrag zu Recht zurückfordert.

5.       Gemäss dem Gesagten ist die Beschwerde in dem Sinne teilweise gutzuheissen, als festzustellen ist, dass der Beschwerdeführer ab dem 25. April 2009 Anspruch auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung hat, soweit die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind.
         Mit dem Entscheid in der Sache selbst, erübrigt sich die Prüfung des Antrags um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung.

6.       Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer).
         Der Beschwerdeführer obsiegt teilweise. Es rechtfertigt sich, ihm eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 1’200.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen.  

Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, als festgestellt wird, dass der Beschwerdeführer ab dem 25. April 2009 Anspruch auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung hat, soweit die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind. Im weiteren Umfang wird die Beschwerde abgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1’200.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.
4.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Moser Zivilrechts- und Steuerrechts-Praxis AG, unter Beilage des Doppels von Urk. 8
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).