AL.2010.00034

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
III. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Heine, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichterin Annaheim

Ersatzrichterin Condamin

Gerichtsschreiber Sonderegger

Urteil vom 31. August 2011
in Sachen
X.___
 
Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Kathrin Hässig
Anwaltsbüro Lätsch + Hässig
Dorfstrasse 18, Postfach 138, 8630 Rüti ZH

gegen

Unia Arbeitslosenkasse
Zentralverwaltung - Fachdienst
Strassburgstrasse 11, Postfach 3321, 8021 Zürich 1
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.       X.___, geboren 1982, war vom 1. Januar 2005 bis 31. Oktober 2008 als Kaufmann bei der Y.___ tätig (Urk. 8/4). Ab 8. Dezember 2008 erhob er Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 8/3). Mit Verfügung vom 6. November 2009 legte die Unia Arbeitslosenkasse den versicherten Verdienst auf Fr. 5'911.-- fest (Urk. 8/15). Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 9. Dezember 2009 fest (Urk. 2).

2.         Dagegen liess X.___ am 25. Januar 2010 Beschwerde erheben mit dem Antrag, der versicherte Verdienst sei auf Fr. 9'083.-- festzusetzen (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 15. Februar 2010 schloss die Unia Arbeitslosenkasse auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7).


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.       Nach Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde.
         Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Danach bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (Abs. 1). Er bemisst sich nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1 (Abs. 2). Schliesslich legt Abs. 3^bis fest, dass bei Lohnschwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzuführen sind oder in der Art des Arbeitsverhältnisses liegen, der versicherte Verdienst auf den letzten zwölf Monaten, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten durchschnittlichen Arbeitszeit ermittelt wird (vgl. BGE 125 V 42 und 125 V 51). Der versicherte Verdienst beschränkt sich auf das aus der normalen Arbeitszeit resultierende Einkommen (BGE 126 V 207 ff., 125 V 475 ff.). Nebst der Überzeitentschädigung ist auch die Überstundenentschädigung vom versicherten Verdienst ausgenommen (BGE 129 V 105 ff.).

2.      
2.1     Streitig und zu prüfen ist die Höhe des versicherten Verdienstes.
2.2     In den letzten zwölf Monaten vor Beginn der Rahmenfrist zum Leistungsbezug wurden dem Beschwerdeführer aktenkundig folgende Löhne ausbezahlt: November 2007 Fr. 4'900.--, Dezember 2007 Fr. 5'200.-- und von Januar bis Oktober 2008 je Fr. 5'750.-- (vgl. Urk. 8/4, Urk. 8/7). Im Mai 2008 wurde dem Beschwerdeführer sodann ein Bonus für das Jahr 2007 in der Höhe von Fr. 20'000.-- ausgerichtet (Urk. 8/6, vgl. auch Urk. 8/12).
         Die Unia Arbeitslosenkasse verteilte den Bonus anteilsmässig auf die einzelnen Monate des Jahres 2007. Beim Verdienst der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist zum Leistungsbezug berücksichtigte sie - nebst den obgenannten Löhnen - anteilsmässig den Bonus für die Monate November und Dezember 2007 von je Fr. 1'666.65 (Fr. 20'000 : 12). Dies ergab den Betrag von Fr. 70'933.30 beziehungsweise ein Durchschnittslohn von Fr. 5'911.-- (Fr. 70'933.30 : 12). Für die letzten sechs Beitragsmonate resultierte ein Gesamtlohn von Fr. 34'500.-- (6 x Fr. Fr. 5'750.--) beziehungsweise ein Durchschnittslohn von Fr. 5'750.--. Für den massgebenden versicherten Verdienst stellte die Unia Arbeitslosenkasse auf den höheren Wert, also auf Fr. 5'911.--, ab (Urk. 8/15).
         Demgegenüber will der Beschwerdeführer die Bonuszahlung von Fr. 20'000.-- im Mai 2008 berücksichtigt haben. Vertraglich habe keine Bonusregelung mit der ehemaligen Arbeitgeberin bestanden. Es handle sich daher um eine ermessensabhängige Leistung, die erst mit ihrer Ausrichtung im Mai 2008 fällig geworden und daher als Lohn in diesem Monat anzurechnen sei. Gestützt auf diese Annahme berechnet der Beschwerdeführer für die letzten sechs Beitragsmonate ein Lohntotal von Fr. 54'500.-- (Fr. 25'750.-- + 5 x Fr. 5'750.--) und mithin einen versicherten Verdienst von Fr. 9'083.-- (Fr. 54'500.-- : 6; Urk. 1).

3.
3.1     Der Begriff des Bonus ist im Gesetz nicht definiert. Der dem Beschwerdeführer ausgerichtete Bonus wurde aufgrund des erfolgreichen Geschäftsganges im Jahr 2007 nach Ermessen festgelegt. Ein vertraglicher Anspruch darauf bestand nicht (Urk. 8/4, vgl. auch Urk. 1 S. 3). Es ist den Parteien daher beizupflichten, dass der Bonus als Gratifikation im Sinne von Art. 322d des Obligationenrechts (OR) zu behandeln ist und daher als massgebender Lohn grundsätzlich zum versicherten Verdienst zu zählen ist (BGE 122 V 362 E. 3a).
3.2         Provisionen und dergleichen sind bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes in jenem Bemessungszeitraum zu berücksichtigen, für welchen sie geschuldet sind, auch wenn sie erst später zur Auszahlung gelangen (vgl. das Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 161/04 vom 29. Juli 2005 E. 3.2.1). Da der Bonus dem Beschwerdeführer für das Jahr 2007 ausgerichtet wurde, ist er bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes auch in jenem Jahr anzurechnen. Daran ändert nichts, dass der Bonus erst im Mai 2008 ausbezahlt wurde. Unerheblich ist aufgrund der zitierten Rechtsprechung auch, dass die Ausschüttung des Bonus im Ermessen der Arbeitgeberin stand, was der Beschwerdeführer bei seiner Argumentation verkennt.
         Sodann ist nicht zu beanstanden, dass die Unia Arbeitslosenkasse den Bonus pro rata berücksichtigte, zumal dieses Vorgehen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung entspricht (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_110/07 vom 8. Februar 2008 E. 3.4). Da lediglich die Monate November und Dezember 2007 in die letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist zum Leistungsbezug fallen, kann der Bonus für das Jahr 2007 lediglich in jenem Umfang angerechnet werden, als er anteilsmässig in diesen zwei Monaten angefallen ist, mithin im Betrag von Fr. 3'333.30 (2x Fr. 1'666.65). Damit ergibt sich, wie von der Unia Arbeitslosenkasse korrekt berechnet, für die letzten zwölf Beitragsmonate ein Gesamtlohn von Fr. 70'933.30 beziehungsweise ein Durchschnittslohn von Fr. 5'911.-- (gerundet). Dieser Durchschnittslohn stellt gleichzeitig den massgebenden versicherten Verdienst dar, zumal er höher ist, als der Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug von Fr. 5'750.--.
         Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.


Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.           Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwältin Dr. Kathrin Hässig
- Unia Arbeitslosenkasse
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).