AL.2010.00066

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichter Spitz

Sozialversicherungsrichterin Bürker-Pagani

Gerichtsschreiberin Häny

Urteil vom 31. Mai 2011
in Sachen
X.___
 
Beschwerdeführer

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.       X.___ arbeitete vom 20. August 2001 bis zum 31. März 2007 mit einem Pensum von 50 % als Jugendarbeiter für den Jugend- und Freizeitverein Y.___ (Urk. 7/38 S. 2, Beilage zu Urk. 7/14 sowie Arbeitgeberbescheinigung vom 14. März 2007; Urk. 7/15).
         Am 27. Februar 2007 meldete er sich beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Z.___ für die Vermittlung eines Arbeitsplatzes im Ausmass von 70 % eines Vollzeitpensums an und ersuchte um Leistungen der Arbeitslosenversicherung ab dem 1. März 2007 (Urk. 7/10). Innert der vom 1. März 2007 bis zum 28. Februar 2009 laufenden Rahmenfrist für den Leistungsbezug meldete sich der Versicherte bereits am 30. April 2007 von der Arbeitsvermittlung ab (Urk. 7/8 und 7/9), da er sich selbständig betätigen wollte.
         Nachdem der Versicherte nach eigenen Angaben vom 1. April 2007 bis zum 31. Januar 2008 als selbständigerwerbender Kundenmaurer gearbeitet hatte (Urk. 7/41) und er der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse (nachfolgend: SVA) als Selbständigerwerbender im Nebenerwerb unterstellt war (Urk. 7/47/1, 7/36 und 3/2), meldete er sich am 11. Februar 2008 erneut zum Bezug von Leistungen ab Februar 2008 an und suchte eine Anstellung im Umfang eines 80%igen Pensums (Urk. 7/38 S. 1). Die Arbeitslosenversicherung richtete bis zur erneuten Abmeldung am 11. August 2008 (Urk. 7/37) Taggelder unter Anrechnung von Zwischenverdiensttätigkeiten aus (Urk. 7/21-26 und 7/28-33).
         Vom 11. August 2008 bis zum 30. April 2009 versah X.___ eine befristete Anstellung als Mitarbeiter für soziale Arbeit bei der Stadt Z.___ (Urk. 7/40). Am 9. Mai 2009 meldete er sich erneut zum Bezug von Leistungen der Arbeitslosenversicherung ab dem 1. Mai 2009 an und stellte sich um Umfang eines Pensums von 90 % der Arbeitsvermittlung zur Verfügung (Urk. 7/1 und 7/39/2).
         Mit Verfügung vom 19. August 2009 (Urk. 7/46) verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, da der Versicherte die erforderliche Beitragszeit mit lediglich 8,7 anrechenbaren Monaten nicht erfüllt habe. Die hiergegen erhobene Einsprache vom 27. August 2009 mit dem Antrag auf Verlängerung der Rahmenfrist um zwei Jahre wegen Übertritts in die Selbständigkeit (Urk. 7/48/1) wies die Arbeitslosenkasse mit Einspracheentscheid vom 25. Januar 2010 ab (Urk. 2).
2.       Gegen den Einspracheentscheid vom 25. Januar 2010 (Urk. 2) erhob der Versicherte am 22. Februar 2010 Beschwerde und beantragte sinngemäss, sein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung sei zu bejahen (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 29. März 2010 schloss die Arbeitslosenkasse auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), was dem Versicherten am 31. März 2010 mitgeteilt wurde (Urk. 9).
         Auf die Vorbringen der Parteien wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.      
1.1     Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG) oder einen Befreiungsgrund gemäss Art. 14 AVIG geltend machen kann.
1.2     Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person erstmals sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG).
         Ist die Rahmenfrist für den Leistungsbezug abgelaufen und beansprucht die versicherte Person wieder Arbeitslosenentschädigung, so gelten, sofern das Gesetz nichts anderes vorsieht, erneut zweijährige Rahmenfristen für den Leistungsbezug und die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 4 AVIG). Unter bestimmten Voraussetzungen können die Rahmenfristen verlängert werden (Art. 9a AVIG).
1.3     Der im Rahmen der am 1. Juli 2003 in Kraft getretenen AVIG-Revision neu eingefügte Art. 9a AVIG erfasst jene Personen, die eine selbständige Erwerbstätigkeit ohne Unterstützung der Arbeitslosenversicherung (Art. 71a ff. AVIG) aufgenommen und wieder definitiv aufgegeben haben und bei (Wieder-)Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung die Mindestbeitragszeit im Sinne von Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG nicht erfüllen (Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], 2., aktualisierte und ergänzte Auflage, Basel 2007, S. 2213 Rz 106).
         Gemäss Art. 9a Abs. 1 AVIG wird die Rahmenfrist für den Leistungsbezug für diejenigen versicherten Personen um zwei Jahre verlängert, wenn:
a.         im Zeitpunkt der Aufnahme der selbständigen Erwerbstätigkeit eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug läuft; und
b.         die versicherte Person im Zeitpunkt der Aufgabe der selbständigen Erwerbstätigkeit die Anspruchsvoraussetzung der genügenden Beitragszeit wegen Ausübung der selbständigen Erwerbstätigkeit nicht erfüllt.
         Die Rahmenfrist für die Beitragszeit von Versicherten, die den Wechsel zu einer selbständigen Erwerbstätigkeit ohne Bezug von Leistungen vollzogen haben, wird um die Dauer der selbständigen Erwerbstätigkeit, höchstens jedoch um zwei Jahre verlängert (Art. 9a Abs. 2 AVIG).
         Die Taggelder dürfen gemäss Art. 9a Abs. 3 AVIG insgesamt die Höchstzahl nach Artikel 27 nicht übersteigen.

2.
2.1     Die Beschwerdegegnerin stellt sich zur Hauptsache auf den Standpunkt, eine selbständige Erwerbstätigkeit im Nebenerwerb könne nicht zu einer Verlängerung der Rahmenfrist führen (Urk. 2 S. 3 und 6 S. 2).
2.2         Hiergegen wendet der Beschwerdeführer ein (Urk. 1 und 7/48/1), er habe seine selbständige Erwerbstätigkeit im Haupterwerb ausgeübt, habe dies allerdings bei seiner Anmeldung zum Leistungsbezug noch nicht gewusst, und dort daher "Nebenerwerb" angekreuzt. Nach Absprache mit der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) und der SVA sei der Status nachträglich abgeändert worden (Urk. 3/1 und 3/2).

3.
3.1     Fest steht aufgrund der Aktenlage, dass dem Beschwerdeführer aufgrund seiner ersten Anmeldung vom 27. Februar 2007 eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 1. März 2007 bis zum 28. Februar 2009 eröffnet worden ist (Urk. 7/4), er in dieser Frist Arbeitslosentaggelder bezogen und sich dann - ohne Unterstützungsleistungen nach Art. 71a-71d AVIG bezogen zu haben - zwecks Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit wieder abgemeldet hat.
         Sodann ist aktenkundig, dass sich der Beschwerdeführer nach wiederholten An- und Abmeldungen bei den Organen der Arbeitslosenversicherung am 9. Mai 2009 und damit nach Ablauf der Leistungsrahmenfrist erneut zum Bezug von Arbeitslosentaggeldern ab dem 1. Mai 2009 angemeldet hat (Urk. 7/1). Die Rahmenfrist für diese Beitragszeit dauerte somit vom 1. Mai 2007 bis zum 30. April 2009. In dieser der Anmeldung vom 9. Mai 2009 vorangehenden zweijährigen Periode vom 1. Mai 2007 bis zum 30. April 2009 hat der Versicherte bis zum 31. Januar 2008 eine selbständige Erwerbstätigkeit ausgeübt (Urk. 7/78/4-14), vom 1. Februar bis zum 11. August 2008 Arbeitslosenentschädigung bezogen (Urk. 7/37 und 7/38) und war vom 11. August 2008 bis zum 30. April 2009 von der Stadt Z.___ angestellt (Urk. 7/40). Da er einzig mit seiner Anstellung bei der Stadt Z.___ Beitragszeiten generieren konnte (Urk. 7/42/8), hat er mit 8,7 Monaten (Urk. 7/48/2 S. 2) die Mindestbeitragszeit gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG in Verbindung mit Art. 9 Abs. 3 und Art. 13 Abs. 1 AVIG von 12 Monaten nicht erfüllt, wobei er sich zu Recht auch nicht auf einen Befreiungstatbestand gemäss Art. 14 AVIG beruft.
3.2     Da der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Aufnahme der selbständigen Erwerbstätigkeit in der vom 1. März 2007 bis zum 28. Februar 2009 laufenden Rahmenfrist für den Beitragsbezug Arbeitslosentaggelder - unter Anrechnung von Zwischenverdiensttätigkeiten - bezogen hat (Urk. 2 S. 1) und infolge seiner Selbständigkeit die Mindestbeitragszeit nicht erfüllen konnte (Urk. 2 S. 3 f.), stützt sich eine allfällige Verlängerung der Rahmenfrist ausschliesslich auf Art. 9a Abs. 1 AVIG (BGE 133 V 82 E. 3.2). Es ist daher zu prüfen, ob eine Verlängerung der Rahmenfrist für den Beitragsbezug möglich ist.
         Die Beschwerdegegnerin beruft sich bei ihrem leistungsverneinenden Entscheid auf Randziffer B66 des Kreisschreibens über die Arbeitslosenentschädigung des Staatssekretariates für Wirtschaft (seco), wonach eine selbständige Erwerbstätigkeit im Nebenerwerb nicht zu einer Verlängerung der Rahmenfrist führen kann (Urk. 2 S. 3).
         Bei einem Kreisschreiben handelt es sich um eine von der Aufsichtsbehörde für richtig befundene Auslegung von Gesetz und Verordnung. Die Weisung ist ihrer Natur nach keine Rechtsnorm, sondern eine im Interesse der gleichmässigen Gesetzesanwendung abgegebene Meinungsäusserung der sachlich zuständigen Aufsichtsbehörde. Solche Verwaltungsweisungen sind wohl für die Durchführungsorgane, nicht aber für die Gerichtsinstanzen verbindlich (BGE 118 V 210 E. 4c, vgl. auch 123 II 30 E. 7, 119 V 259 E. 3a mit Hinweisen). Das Gericht soll sie bei seiner Entscheidung mitberücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Es weicht anderseits insoweit von den Weisungen ab, als sie mit den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen nicht vereinbar sind (BGE 123 V 72 E. 4a mit Hinweisen).
3.3         Aufgrund der Aktenlage ergibt sich, dass der Beschwerdeführer bei der Aufnahme der selbständigen Erwerbstätigkeit gegenüber der Ausgleichskasse angegeben hat, die Tätigkeit im Nebenberuf ausüben zu wollen (vgl. Fragebogen für Selbständigerwerbende und Personengesellschaften; Urk. 7/47/6). Dies sei irrtümlich erfolgt, machte er in der Beschwerde geltend (Urk. 1), doch ist ihm zu entgegnen, dass mehrere Bestätigungen der SVA vorliegen, welche stets seine Unterstellung als Selbständigerwerbender im Nebenerwerb belegen. Wenn der Beschwerdeführer nun im Nachhinein geltend machen will, das sei nicht korrekt, so muss ihm entgegengehalten werden, dass er die vorliegenden Bestätigungen der SVA vom 20. Oktober 2007 (Urk. 7/47/1), 20. März 2008 (Urk. 7/36) und 19. Februar 2010 (Urk. 3/2) ohne Weiteres hätte richtigstellen können. Auch die SUVA bescheinigte am 21. September 2007 (Urk. 7/47/2) die Unterstellung im Nebenerwerb. Erst nachdem die Beschwerdegegnerin einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung verneint hatte, änderte die SUVA ihre Betrachtungsweise und bestätigte am 12. Februar 2010 einen Anschluss im Haupterwerb aufgrund gegenüber der erstmaligen Prüfung neu eingereichter Unterlagen (Urk. 3/1). Hierzu ist darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer aufgrund der von ihm bei der Anmeldung vom 11. Februar 2008 (Urk. 7/38) eingereichten Abrechnungen betreffend seine selbständige Tätigkeit (Urk. 7/34) in der Zeit von April 2007 bis Ende Januar 2008 insgesamt 793 Arbeitsstunden geleistet hat. Dabei wurden die im April 2007 erbrachten 96,5 Stunden als Zwischenverdienst abgerechnet (Urk. 7/6). Durchschnittlich hat der Beschwerdeführer im Monat demnach 79,3 Stunden gearbeitet, was keineswegs einem Vollpensum entspricht, so dass die beitragsrechtliche Erfassung im Nebenerwerb jedenfalls nicht offensichtlich falsch war.
3.4         Gestützt auf das Kreisschreiben des Seco kann eine selbständige Erwerbstätigkeit im Nebenerwerb nicht zu einer Verlängerung der Rahmenfrist führen. Von dieser für das Gericht zwar nicht verbindlichen Verwaltungsweisung abzuweichen, gebietet sich nur für den Fall, dass die Weisung mit anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen unvereinbar wäre (E. 4.2). Dies ist jedoch aus folgenden Gründen nicht der Fall: Für versicherte Personen, die sich mit der Unterstützung der Arbeitslosenversicherung selbständig machen, bestand bereits bisher mit Art. 71d Abs. 2 AVIG eine Rechtsgrundlage für eine Verlängerung der bereits laufenden Leistungsrahmenfrist, um wieder ins Versicherungssystem zurückzukehren. Versicherten Personen, die im Anschluss an das letzte Arbeitsverhältnis ohne Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung oder während einer eröffneten Rahmenfrist ohne Unterstützungsleistungen nach Art. 71a AVIG eine selbständige Erwerbstätigkeit aufnahmen, war die weitere Bezugsberechtigung bei Ablauf der Rahmenfristen verbaut (Nussbaumer, a.a.O., S. 2213 Rz 106). Im Sinne der Gleichbehandlung fand Art. 9a AVIG auf den 1. Juli 2003 Eingang in das Arbeitslosenversicherungsgesetz. Da Art. 71a AVIG die Förderung der selbständigen Erwerbstätigkeit mit einer nachhaltigen Wiedereingliederung in den Arbeitsmarkt bezweckt und das Risiko der Langzeitarbeitslosigkeit vermindern will (Nussbaumer, a.a.O., S. 2408 Rz 766; Fn 1587 mit Hinweis auf: Aspekte der sozialen Sicherheit, S. 40-42), kann es sich hierbei nur um eine entsprechende Tätigkeit im Haupterwerb handeln, wobei das von der Ausgleichskasse rechtskräftig festgelegte Statut zu beachten ist (Nussbaumer, a.a.O., S. 2408 Rz 767). Im Sinne der Gleichstellung muss dies auch bei der Anwendung von Art. 9a AVIG gelten. Damit ist eine Abweichung vom Kreisschreiben des seco nicht angebracht.
3.5     Nach dem Gesagten ist die Verlängerung der am 28. Februar 2009 abgelaufenen Rahmenfrist für den Leistungsbezug nicht möglich. Der Einspracheentscheid vom 25. Januar 2010 ist deshalb zu bestätigen. Das führt zur Abweisung der Beschwerde.



Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.           Zustellung gegen Empfangsschein an:
- X.___
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
          
           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).