Sozialversicherungsrichter Spitz
Sozialversicherungsrichterin Bürker-Pagani
Gerichtssekretärin Kraus
Urteil vom 31. August 2010
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Sebastian Lorentz
Lorentz Schmidt Partner, Rechtsanwälte
Weinbergstrasse 29, 8006 Zürich
gegen
Unia Arbeitslosenkasse
Ausstellungsstrasse 36, Postfach 2255, 8031 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. Mit Verfügung vom 18. November 2009 (Urk. 8/10) verneinte die Unia Arbeitslosenkasse einen Anspruch von X.___ auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 5. August 2009, da er eine arbeitgeberähnliche Stellung bei der B.___ GmbH inne habe. In teilweiser Gutheissung der dagegen am 17. Dezember 2009 (Urk. 8/4) erhobenen Einsprache bejahte die Kasse mit Entscheid vom 18. Februar 2010 (Urk. 2) einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 8. Dezember 2009.
2. Gegen diesen Einspracheentscheid liess X.___, vertreten durch Rechtsanwalt Sebastian Lorentz (Urk. 4), mit Eingabe vom 16. März 2010 (Urk. 1) Beschwerde erheben mit folgendem Rechtsbegehren:
"1. Es sei der Einspracheentscheid vom 18. Februar 2010 aufzuheben.
2. Es sei dem Beschwerdeführer der Anspruch auf Arbeitslosenent- schädigung ab dem 5. August 2009 zuzusprechen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerde- gegnerin."
In der Beschwerdeantwort vom 6. April 2010 (Urk. 7) beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde. In der Replik vom 7. Juni 2010 (Urk. 13) und in der Duplik vom 10. Juni 2010 (Urk. 17) hielten beide Parteien an ihrem bisherigen Standpunkt fest. Am 11. Juni 2010 wurde dem Versicherten die Eingabe der Beschwerdegegnerin zugestellt. Gleichzeitig wurden die Verfahrensbeteiligten darauf hingewiesen, dass ihnen der Endentscheid zu gegebener Zeit schriftlich mitgeteilt werde.
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt ist oder deren Arbeitszeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a-d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten, haben keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG).
1.2 Zwar besteht im Bereich der Arbeitslosenentschädigung im Sinne der Art. 8 ff. AVIG keine analoge Norm des auf Kurzarbeitsfälle zugeschnittenen Art. 31 Abs. 3 AVIG, welcher die Anspruchsberechtigung von bestimmten Personengruppen verneinen würde. Daraus lässt sich indes nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (heute: Bundesgericht) nicht folgern, dass die in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten arbeitgeberähnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei Ganzarbeitslosigkeit hätten. Ein solcher Anspruch ist zu verneinen, wenn die Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung zum Bezug von Taggeldern einer Umgehung der beschriebenen Bestimmungen über die Kurzarbeit dient. Es kann jedoch dann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird und das Ausscheiden des betreffenden Mitarbeiters in einer arbeitgeberähnlichen Stellung mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt, wenn das Unternehmen weiterbesteht, der Mitarbeiter aber mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaft verliert, deretwegen er bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen ist (BGE 123 V 238 Erw. 7; ARV 2000 Nr. 14 S. 67 und Nr. 15 S. 72).
1.3 Damit eine arbeitgeberähnliche Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss ihr Ausscheiden aus der Firma endgültig sein. Dieses Ausscheiden muss anhand eindeutiger Kriterien gemessen werden können, welche keinen Zweifel am definitiven Austritt aus der Firma übrig lassen. Die Rechtsprechung hat wiederholt darauf abgestellt, ob der Eintrag der betreffenden Person im Handelsregister gelöscht worden ist (ARV 2002 S. 185; bestätigt im Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 8. Juni 2004 in Sachen K., C 110/03). Denn erst mit der Löschung des Eintrags ist das Ausscheiden der arbeitgeberähnlichen Person aus der Firma für aussenstehende Dritte erkennbar.
2.
2.1 Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer in der Zeit vom 5. August bis zum 7. Dezember 2009 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat.
2.2 Die Beschwerdegegnerin führte zur Begründung des angefochtenen Einspracheentscheides (Urk. 2) aus, gemäss dem Handelsregisterauszug des Kantons C.___ sei der Versicherte am 8. Dezember 2009 als Gesellschafter und Geschäftsführer der B.___ GmbH im Handelsregister gelöscht worden, weshalb die Anspruchsvoraussetzungen ab diesem Zeitpunkt erfüllt seien.
Demgegenüber macht der Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend, dass seine Stellung als Geschäftsführer und die Einzelunterschriftsberechtigung am 6. November 2008 erloschen seien und ab diesem Datum lediglich die Liquidatorin über die Berechtigung verfügt habe, mittels Einzelunterschrift Rechtsgeschäfte für die Gesellschaft abzuschliessen. Somit habe er ab dem 5. August 2009, dem Datum der Anmeldung zum Leistungsbezug, Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 1, Urk. 13).
2.3 Zwar trifft es zu, dass der Eintrag des Beschwerdeführers als Geschäftsführer mit Einzelunterschriftsberechtigung der B.___ GmbH im November 2008 (Urk. 8/6, Urk. 8/44) im Handelsregister gelöscht worden ist. Aktenkundig ist jedoch, dass der Versicherte zunächst weiterhin als Gesellschafter ohne Zeichnungsberechtigung mit einem Stammanteil von Fr. 22'000.-- der sich in Liquidation befindlichen Gesellschaft eingetragen blieb (Urk. 8/44). Da der Gesellschafter einer GmbH von Gesetzes wegen das Recht und die Pflicht zur Geschäftsführung hat (Art. 811 Abs. 1 des Schweizerischen Obligationenrechts, OR), behielt der Beschwerdeführer - entgegen seiner Ansicht (Urk. 1 S. 4) - bis zur Löschung dieser Funktion im Handelsregister am 8. Dezember 2009 (Urk. 8/9) seine arbeitgeberähnliche Stellung bei, was ihn im strittigen Zeitraum rechtsprechungsgemäss vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschloss (Urteil des Bundesgerichts vom 12. Januar 2007 in Sachen Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich, Arbeitslosenversicherung, C 277/05, Erw. 3.3). Der Umstand, dass Y.___ und nicht der Beschwerdeführer mit der Liquidation der Gesellschaft betraut wurde (Urk. 8/8-9), vermag an dieser Beurteilung nichts zu ändern. Denn der Beschwerdeführer konnte als Gesellschafter bis zu seinem definitiven Ausscheiden am 8. Dezember 2009 (Urk. 8/9) - im begrenzten Rahmen der Liquidationstätigkeiten - weiterhin die Geschicke des Betriebes bestimmen. Soweit der Versicherte in der Replik (Urk. 13) geltend macht, seine Vermittlungsfähigkeit sei zu bejahen, erweist sich diese Argumentation als unbehelflich, da diese Frage nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet.
Unter den gegebenen Umständen kann die Gefahr eines missbräuchlichen Beanspruchens der Arbeitslosenversicherung im strittigen Zeitraum nicht ausgeschlossen werden. Die Beschwerdegegnerin hat demnach einen Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung im Zeitraum vom 5. August bis zum 7. Dezember 2009 zu Recht verneint. Der angefochtene Einspracheentscheid erweist sich somit als korrekt, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Sebastian Lorentz
- Unia Arbeitslosenkasse
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).