Sozialversicherungsrichter Spitz
Ersatzrichterin Maurer Reiter
Gerichtssekretär Sonderegger
Urteil vom 21. Juni 2010
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. Die X.___ musste ab 1. Februar 2009 Kurzarbeit anmelden. Das Amt für Wirtschaft und Arbeit entschied mit Verfügung vom 19. Januar 2009, die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich könne in der Zeit vom 1. Februar bis 30. April 2009 der X.___ Kurzarbeitsentschädigung ausrichten, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien (vgl. Urk. 7/15). Die Arbeitslosenkasse teilte der X.___ mit Verfügung vom 30. Juli 2009 mit, gemäss den eingereichten Unterlagen seien in den letzten 6 Monaten vor Beginn der Kurzarbeit in einem erheblichen Umfang Mehrstunden geleistet worden. Die anrechenbaren Ausfallstunden für die Monate Februar, März und April 2009 reduzierten sich im entsprechenden Umfang (Urk. 3/2 = Urk. 7/3). Im gleichen Sinne verfügte die Arbeitslosenkasse am 25. Februar 2010 bezüglich der Monate Juni, August und September 2009 (Urk. 3/3). Mit Entscheid vom 2. März 2010 wies sie die gegen die Verfügung vom 30. Juli 2009 erhobene Einsprache (Urk. 3/4 = Urk. 7/4) ab (Urk. 2).
2. Die X.___ beantragte mit Beschwerde vom 14. April 2010, es sei der Einspracheentscheid vom 2. März 2010 aufzuheben und es seien die Ausfallstunden, die von der Arbeitslosenkasse mit Verfügung vom 30. Juli 2009 sowie mit Verfügung vom 25. Februar 2010 als nicht entschädigungsberechtigte Mehrstunden qualifiziert worden seien, für anrechenbar zu erklären, sinngemäss verlangte sie soweit die Erhöhung der auszuzahlenden Kurzarbeitsentschädigung in den betreffenden Monaten (Urk. 1 S. 1 f.). Die Arbeitslosenkasse schloss mit Beschwerdeantwort vom 14. Mai 2010 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren sind grundsätzlich nur Rechtsverhältnisse zu überprüfen beziehungsweise zu beurteilen, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich - in Form einer Verfügung beziehungsweise eines Einspracheentscheids - Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die Verfügung beziehungsweise der Einspracheentscheid den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand. Umgekehrt fehlt es an einem Anfechtungsgegenstand und somit an einer Sachurteilsvoraussetzung, wenn und insoweit keine Verfügung beziehungsweise kein Einspracheentscheid ergangen ist (BGE 131 V 164 E. 2.1; 125 V 413 E. 1a S. 414).
Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid vom 2. März 2010. Mit diesem bestätigte die Arbeitslosenkasse die Verfügung vom 30. Juli 2009. Zur Verfügung vom 25. Februar 2010 nahm sie darin nicht Stellung. Soweit die Beschwerdeführerin letztere Verfügung anficht, fehlt es mithin an einem Anfechtungsobjekt. Insoweit ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
2.
2.1 Nach Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a-d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen.
2.2 Als normale Arbeitszeit gilt die vertragliche Arbeitszeit des Arbeitnehmers, jedoch höchstens die ortsübliche Arbeitszeit im betreffenden Wirtschaftzweig. Für Arbeitnehmer mit flexiblem Arbeitszeitsystem gilt die vertraglich vereinbarte jahresdurchschnittliche Arbeitszeit als normale Arbeitszeit (Art. 41 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIV).
Als verkürzt gilt die Arbeitszeit nur, wenn sie zusammen mit geleisteten Mehrstunden die normale Arbeitszeit nicht erreicht. Als Mehrstunden gelten alle ausbezahlten und nicht ausbezahlten Stunden, welche die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit übersteigen. Nicht als Mehrstunden gelten Zeitsaldi bis zu 20 Arbeitsstunden aus betrieblichen Gleitzeitregelungen sowie betrieblich festgelegte Vor- oder Nachholstunden zum Überbrücken von Feiertagen (Art. 41 Abs. 2 AVIV).
Läuft im Zeitpunkt der Einführung von bewilligter Kurzarbeit für den Betrieb oder die Betriebsabteilung noch keine Rahmenfrist für den Leistungsbezug, so sind die von den einzelnen Arbeitnehmern in den sechs vorangegangenen Monaten geleisteten Mehrstunden von ihren Arbeitsausfällen abzuziehen (Art. 46 Abs. 4 AVIV).
3.
3.1 In den letzten 6 Monaten vor Einführung der Kurzarbeit wurden bei der X.___ unbestrittenermassen Mehrstunden geleistet (vgl. Urk. 7/14). Diese Mehrstunden wurden den Arbeitnehmern finanziell abgegolten (Urk. 3/4). Die Arbeitslosenkasse errechnete die Arbeitsausfälle und zog davon sämtliche geleisteten Mehrstunden - ungeachtet dessen, dass diese finanziell kompensiert worden waren - ab, womit sich der Umfang der anrechenbaren Ausfallstunden für die Monate Februar bis April 2009 reduzierte (Urk. 2, Urk. 7/3, 7/25).
Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, lediglich die Differenz des Mehrstundensaldos zum Zeitpunkt 6 Monate vor Beginn der Rahmenfrist zum allfällig höheren Mehrstundensaldo zu Beginn der Abrechnungsperiode sei von den Arbeitsausfällen in Abzug zu bringen. Mit anderen Worten macht sie damit geltend, dass ein Abzug der Mehrstunden von den Arbeitsausfällen lediglich gerechtfertigt ist, soweit sie finanziell nicht kompensiert worden sind. Für den Fall, dass ihrer Ansicht nicht gefolgt wird, sieht sie wegen unterschiedlicher Behandlung von Mehrstunden die Rechtsgleichheit verletzt (Urk. 1).
3.2 Art. 46 Abs. 2 AVIV erwähnt ausbezahlte und nicht ausbezahlte Mehrstunden, um deren Umfang sich der anrechenbare Arbeitsausfall vermindert, unabhängig davon, ob sie bezahlt oder nicht ausbezahlt sind. Der Arbeitsausfall fällt ganz dahin, sofern die im Rahmen der Kurzarbeit angeordnete Arbeitszeit zusammen mit diesen Mehrstunden die normale Arbeitszeit erreicht oder übersteigt. Die Beschwerdeführerin schliesst daraus auf eine Ungleichbehandlung von Mehrstunden, die zeitlich kompensiert werden, von solchen, die finanziell abgegolten werden (Urk. 1). Dem kann nicht gefolgt werden. Von Mehrstunden kann nur gesprochen werden, wenn die Kurzarbeitszeit überschritten wird. Wird die Kurzarbeitszeit zwischenzeitlich zwar überschritten, aber zeitlich wieder kompensiert, liegen keine Mehrstunden vor. Liegen tatsächlich Mehrstunden vor, so spielt es für den Anspruch auf Kurzarbeitentschädigung keine Rolle, ob sie vom Arbeitgeber finanziell abgegolten wurden oder nicht. Wäre für den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung massgebend, ob der Arbeitgeber die Mehrstunden bereits finanziell abgegolten hat, läge es in seiner Hand, die Höhe dieses Anspruchs zu bestimmen. Dies entspräche nicht Sinn und Zweck der Kurzarbeitsentschädigung und wird gerade verhindert, indem Art. 46 Abs. 2 AVIV ausbezahlte und nicht ausbezahlte Mehrstunden gleich behandelt. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat denn auch diese Bestimmung ausdrücklich für gesetzes- und verfassungskonform erklärt (BGE 130 V 309).
Angesichts dessen, dass sowohl ausbezahlte als auch nicht ausbezahlte Mehrstunden bei der Bestimmung des anrechenbaren Arbeitsausfalls zu berücksichtigen sind, bleibt für die Annahme der Beschwerdeführerin, wonach lediglich der Mehrstundensaldo massgebend sei, kein Raum. Folglich sind sämtliche geleisteten Mehrstunden vom Arbeitsausfall in Abzug zu bringen.
3.3 Art. 46 Abs. 2 AVIV bezieht sich auf Mehrstunden, die im Rahmen der Abrechnungsperiode geleistet werden. Für die Berücksichtigung der innerhalb der letzten 6 Monate vor Leistungsbezug geleisteten Mehrstunden ist Art. 46 Abs. 4 AVIV einschlägig. Absatz 4 spricht lediglich von "geleisteten Mehrstunden". Aufgrund des Sachzusammenhangs von Absatz 2 und Absatz 4 sind darunter ebenfalls alle ausbezahlten und nicht ausbezahlten Stunden zu verstehen. Ein sachlicher Grund für die unterschiedliche Handhabung von Mehrstunden einzig aufgrund dessen, ob sie in den letzten 6 Monaten vor Leistungsbezug oder während diesem geleistet wurden, ist nicht ersichtlich.
Damit erweist sich das Vorgehen der Arbeitslosenkasse, welche bei der Bestimmung des anrechenbaren Arbeitsausfalls sämtliche Mehrstunden berücksichtigte, als rechtens. In befraglicher Hinsicht wurde seitens der Beschwerdeführerin keine Vorbringen gemacht; dies führt zur Abweisung der Beschwerde.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- X.___
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).