Sozialversicherungsrichter Hurst
Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs
Gerichtssekretärin K. Meyer
Urteil vom 29. Oktober 2010
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
gegen
Unia Arbeitslosenkasse
Schwamendingenstrasse 10, 8050 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. X.___, geboren 1967, meldete sich am 10. September 2009 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an (Anmeldebestätigung zur Arbeitsvermittlung, Urk. 8/4) und beantragte ab dem 10. September 2009 Arbeitslosenentschädigung (Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 17. September 2009, Urk. 8/31). Mit Kassenverfügung vom 15. Januar 2010 verneinte die Unia Arbeitslosenkasse (nachfolgend: Unia) einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 8/12/3). Die dagegen erhobene undatierte Einsprache der Versicherten (Urk. 8/13) wies sie mit Einspracheentscheid vom 3. März 2010 ab (Urk. 2).
2. Dagegen erhob die Versicherte am 9. April 2010 Beschwerde mit dem Antrag, der Einspracheentscheid sei aufzuheben und der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung sei zu bejahen, da sie davon befreit sei, die Beitragszeit zu erfüllen (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 21. Mai 2010 schloss die Unia unter Beilage ihrer Akten auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7 und Urk. 8/1-15 sowie Urk. 8/31-71).
3. Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat.
1.2 Die Beschwerdegegnerin verneint dies, da die Mindestbeitragsdauer nicht erfüllt sei. Die Beschwerdeführerin sei innerhalb der relevanten Rahmenfrist für die Beitragszeit in keinem beitragspflichtigen Arbeitsverhältnis gestanden. Der Befreiungsgrund nach Art. 14 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) komme nicht zum Zuge, da im Vorbescheid der IV-Stelle der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich vom 15. Mai 2009 von einer 50%igen Arbeitsfähigkeit in angestammter Tätigkeit als Verkäuferin und einer solchen von 100 % in angepasster Tätigkeit ausgegangen werde. Zudem sei eine Leistung der Arbeitslosenversicherung weiter dadurch ausgeschlossen, dass die Beschwerdeführerin bis zum 2. März 2009 als Gesellschafterin und Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift bei der Y.___ im Handelsregister eingetragen gewesen sei und die Organstellung dann auf ihren Ehemann habe umschreiben lassen. In solchen Fällen sei gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG eine Anspruchsberechtigung auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung ausgeschlossen (Urk. 2 und Urk. 7).
1.3 Die Beschwerdeführerin hingegen macht geltend, allein aufgrund der Tatsache, dass die IV-Stelle ihr Rentengesuch abgewiesen habe, könne nicht darauf geschlossen werden, dass sie in den massgebenden zwei Jahren nicht überwiegend zu 100 % arbeitsunfähig gewesen sei. Tatsächlich sei sie während der Rahmenfrist für die Beitragszeit wegen ärztlicher Behandlungen und Operationen, zeitweise Verschlimmerungen etc. insgesamt mehr als zwölf Monate an der Ausübung einer Erwerbstätigkeit gehindert gewesen. Der Hinweis auf die arbeitgeberähnliche Position gehe fehl, da diese Verbindung bei der Befreiung von der Beitragzeit nicht relevant sei (Urk. 1).
2.
2.1 Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der Rahmenfrist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person erstmals sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG). Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG ist grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von zwölf Beitragsmonaten (BGE 113 V 352).
2.2 Von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind gemäss Art. 14 Abs. 1 AVIG Personen, die innerhalb der Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3) während insgesamt mehr als zwölf Monaten nicht in einem Arbeitsverhältnis standen und die Beitragszeit nicht erfüllen konnten wegen:
a. einer Schulausbildung, Umschulung oder Weiterbildung, sofern sie während mindestens zehn Jahren in der Schweiz Wohnsitz hatten;
b. Krankheit (Art. 3 ATSG), Unfall (Art. 4 ATSG) oder Mutterschaft (Art. 5 ATSG), sofern sie während dieser Zeit Wohnsitz in der Schweiz hatten;
c. eines Aufenthaltes in einer schweizerischen Haft- oder Arbeitserziehungsanstalt oder in einer ähnlichen schweizerischen Einrichtung.
Der gesetzliche Befreiungstatbestand muss also massgebender Grund für die Nichterwerbstätigkeit und damit für die Nichterfüllung der Beitragszeit sein (BGE 131 V 280 Erw. 1.2, 283 Erw. 2.4, 130 V 231 Erw. 1.2.3). Ebenfalls von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind Personen, die wegen Trennung oder Scheidung der Ehe, wegen Invalidität (Art. 8 ATSG) oder Todes des Ehegatten oder aus ähnlichen Gründen oder wegen Wegfalls einer Invalidenrente gezwungen sind, eine unselbständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen oder zu erweitern. Diese Regel gilt nur dann, wenn das betreffende Ereignis nicht mehr als ein Jahr zurückliegt und die betroffene Person beim Eintritt dieses Ereignisses ihren Wohnsitz in der Schweiz hatte (Art. 14 Abs. 2 AVIG).
2.3 Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten, keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Dem Wortlaut nach ist diese Bestimmung zwar auf Kurzarbeitsentschädigung zugeschnitten. Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG) indessen in BGE 123 V 234 ff. entschieden hat, lässt sich daraus nicht folgern, dass die in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten arbeitgeberähnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei Ganzarbeitslosigkeit haben. Behält zum Beispiel ein Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann er dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt er nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können (S. 237 f. Erw. 7b/bb).
2.4 Das Gericht kann die Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweisen, besonders wenn mit dem angefochtenen Entscheid nicht auf die Sache eingetreten oder der Sachverhalt ungenügend festgestellt wurde (§ 26 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer). Gemäss ständiger Rechtsprechung ist in der Regel von der Rückweisung - da diese das Verfahren verlängert und verteuert - abzusehen, wenn die Rechtsmittelinstanz den Prozess ohne wesentliche Weiterungen erledigen kann. In erster Linie kommt eine Rückweisung in Frage, wenn der Versicherungsträger auf ein Begehren überhaupt nicht eingetreten ist oder es ohne materielle Prüfung abgelehnt hat, wenn schwierige Ermessensentscheide zu treffen sind, oder wenn der entscheidrelevante Sachverhalt ungenügend abgeklärt ist (vgl. SVR 1995 ALV Nr. 27 S. 69).
3.
3.1 Die Rahmenfrist für die Beitragszeit bezüglich der beantragten Leistungen ab dem 10. September 2009 erstreckte sich gemäss Art. 9 AVIG vom 10. September 2007 bis zum 9. September 2009. In ihrer Anmeldung zur Arbeitslosenentschädigung (Urk. 8/31) gibt die Beschwerdeführerin an, dass ihr letztes Arbeitsverhältnis bei Z.___ vom 1. September 2001 bis zum 31. August 2007 gedauert habe, was mit den Angaben in der Arbeitgeberbescheinigung vom 12. November 2009 übereinstimmt (Urk. 8/46). Die Beschwerdeführerin hat somit während der Rahmenfrist für die Beitragszeit in keinem beitragspflichtigen Arbeitsverhältnis gestanden. Sie beruft sich im Sinne von Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG auf eine Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit infolge Krankheit. In den Akten findet sich ein Vorbescheid der IV-Stelle vom 15. Mai 2009, womit bei einem Invaliditätsgrad von 10 % ein Rentenanspruch verneint wird. Darin wird der Beschwerdeführerin aus medizinischer Sicht eine 50%ige Arbeitsfähigkeit in ihrer angestammten Tätigkeit als Kassiererin zugesprochen. Eine angepasste Tätigkeit sei ihr zu 100 % zumutbar (Urk. 8/2/2). Eine Mitteilung der IV-Stelle vom 27. Juni 2008 spricht davon, dass gemäss den Abklärungen aufgrund des Gesundheitszustandes zurzeit keine beruflichen Eingliederungsmassnahmen möglich seien und aufgrund der vorhandenen Berichte die Arbeitsfähigkeit noch unklar sei (Urk. 8/1/2). Des Weiteren liegen zwei Arztzeugnisse von Dr. A.___ vom 21. September 2009 (Urk. 8/6) und vom 11. November 2009 (Urk. 8/7) im Recht. Im später datierten Zeugnis wird die Beschwerdeführerin von September 2006 bis zum 15. Mai 2007 zu 50 % und zwischen dem 16. Mai 2007 und dem 31. August 2009 zu 100 % krank geschrieben. Ab dem 1. September 2009 sei sie zu 100 % arbeitsfähig bei leichter Tätigkeit und 50 % arbeitsfähig als Kassiererin.
3.2 Bei der Einschätzung der Arbeitsunfähigkeit durch die IV-Stelle handelt es sich lediglich um einen Vorbescheid ohne dass die darauffolgende Verfügung bei den Akten liegen würde. Zudem geht aus dem Vorbescheid nicht hervor, ab welchem Moment der Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin den Einschätzungen bezüglich Arbeitsunfähigkeit der IV-Stelle entspricht. Auch kann allein aufgrund des IV-Vorbescheides vom 15. Mai 2009 nicht beurteilt werden, ob es der Beschwerdeführerin allenfalls möglich gewesen wäre, eine Teilzeitbeschäftigung auszuüben, denn diese ist mit Bezug auf die Erfüllung der Beitragszeit einer Vollzeitbeschäftigung gleichgestellt (Art. 11 Abs. 4 Satz 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIV). Medizinische Unterlagen, ausgenommen das Zeugnis von Dr. A.___, liegen keine bei den Akten, so dass nicht überprüft werden kann, ob es der Beschwerdeführerin während der Rahmenfrist für die Beitragszeit aufgrund ihrer Krankheit möglich gewesen wäre, insgesamt 12 Monate in einem Arbeitsverhältnis zu stehen. In dieser Hinsicht erweist sich der rechtserhebliche Sachverhalt als nicht hinreichend erstellt.
4.
4.1 Einem Handelsregisterauszug des Kantons Zürich vom 21. September 2009 ist zu entnehmen, dass die Beschwerdeführerin vom 2. Februar 2006 bis zum 6. März 2009 als Gesellschafterin mit einem Stammanteil von Fr. 20'000.-- und als Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift an der Y.___ beteiligt war und per 6. März 2009 in beiden Funktionen aus dem Handelsregister gestrichen und durch ihren Ehemann B.___ ersetzt wurde (Urk. 8/5/2).
4.2 Artikel 31 Abs. 3 lit. c AVIG und dessen analoge Anwendung auf Ganzarbeitslose (Erw. 2.3) findet keine Anwendung, wenn es sich bei den Versicherten um Personen handelt, welche aufgrund des Verlustes einer Tätigkeit, in der sie keine arbeitgeberähnliche Stellung innegehabt hatten, Arbeitslosentschädigung geltend machen und daneben in einem Drittbetrieb eine arbeitgeberähnliche Stellung bekleiden (Randziffer B14 des Kreisschreibens des Staatssekretariates für Wirtschaft SECO über die Arbeitslosenentschädigung vom Januar 2007). Dies ist vorliegend der Fall. Die Beschwerdeführerin hatte ihr letztes Arbeitsverhältnis in einem Drittbetrieb, so dass kein kausaler Zusammenhang zwischen ihrer arbeitgeberähnlichen Stellung und ihrer Arbeitslosigkeit vorliegt, was eine Anwendung der genannten Bestimmung vorliegend ausschliesst.
5. Zusammenfassend ist die Sache zurückzuweisen, damit die Beschwerdegegnerin die gesundheitliche Situation der Beschwerdeführerin während der Rahmenfrist für die Beitragszeit im Sinne der Erwägungen abkläre - wobei zur Klärung der Arbeitsfähigkeit die Beschwerdeführerin gegebenenfalls auch zu ihrer Tätigkeit im Rahmen der Funktion als Gesellschafterin und Geschäftsführerin der Y.___ zu befragen ist - und danach über den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung neu verfüge. In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 3. März 2010 aufgehoben und die Sache an die Unia Arbeitslosenkasse zurückgewiesen wird, damit diese, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosentaggelder neu verfüge.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- X.___
- Unia Arbeitslosenkasse
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).