AL.2010.00133

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichter Spitz

Sozialversicherungsrichterin Bürker-Pagani

Gerichtsschreiberin von Streng

Urteil vom 5. August 2011
in Sachen
X.___

Beschwerdeführer

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner

Unter Hinweis darauf,
dass der 1960 geborene X.___ ab 1. April 2004 bei der A.___ AG vollzeitlich angestellt war (gemäss schriftlich abgeschlossenem Arbeitsvertrag gleichen Datums, Urk. 7/10.4),
dass er ab September 2008 einen Lohn von Fr. 6'027.-- pro Monat bezog (Urk. 7/9.1, Urk. 7/9.2),
dass die A.___ AG mit Schreiben vom 25. Juni 2009 das Arbeitsverhältnis mit dem Versicherten per 31. August 2009 kündigte (Urk. 7/10.3), 
dass sie ihm gleichzeitig einen neuen Arbeitsvertrag (mit Arbeitsbeginn) ab 1. September 2009 anbot, wonach er weiterhin zu 100 % arbeiten würde, aber nur noch zu einem Lohn von Fr. 3'500.-- pro Monat (Urk. 7/10.1), 
dass er den neuen Arbeitsvertrag unterzeichnete und demgemäss ab 1. September 2009 weiterhin bei der A.___ AG vollzeitlich tätig war (Urk. 7/10.1, vgl. Urk. 2, Urk. 10), 
dass sich der Versicherte am 8. Juli 2009 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum, RAV, zur Arbeitsvermittlung angemeldet hatte mit möglichem Stellenantritt ab 1. September 2009 (Urk. 7/8.1, Urk. 7/8.2),
dass das erste Beratungsgespräch mit dem zuständigen RAV-Berater am 13. Juli 2009 stattgefunden hatte (Urk. 7/5.1, Urk. 7/6.9),
dass der Versicherte am 5. Oktober 2009 seinen (vom 4. August 2009 datierten) Antrag auf Arbeitslosenentschädigung bei der Arbeitslosenkasse Unia einreichte und dabei Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. September 2009 erhob und geltend machte, die Lohndifferenz, d.h. die Differenz zwischen dem Lohn von Fr. 3'500.-- gemäss neuem Vertrag und dem vorherigen Lohn von Fr. 6'027.--, sei mittels Arbeitslosenentschädigung auszugleichen (Urk. 7/7, vgl. Urk. 1, Urk. 7/5.3b), 
dass die Arbeitslosenkasse den Fall am 18. November 2009 dem Amt für Wirtschaft und Arbeit, AWA, zum Entscheid überwies (Urk. 7/1),
dass das AWA mit Verfügung vom 24. November 2009 einen Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. September 2009 verneinte unter Verweis auf die massgeblichen gesetzlichen Bestimmungen und die entsprechende Verwaltungspraxis, wonach, wenn das Arbeitsverhältnis innerhalb eines Jahres zwischen den gleichen Parteien nach einer Änderungskündigung fortgesetzt wird, kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung entsteht, wenn die Arbeitszeit beibehalten, aber der Lohn reduziert wird (Urk. 7/2),
dass das AWA dabei in der Begründung festhielt, da der Versicherte ab 1. September 2009 nach wie vor im Umfang einer Vollzeitbeschäftigung bei der gleichen Arbeitgeberin bzw. der A.___ AG angestellt sei, habe er keinen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten und folglich keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, 
dass er am 21. Dezember 2009 dagegen Einsprache erhob und geltend machte, gestützt auf den Vertrauensschutz sei sein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. September 2009 zu bejahen und die Lohndifferenz mittels Arbeitslosenentschädigung auszugleichen (Urk. 7/3),
dass das AWA die Einsprache mit Einspracheentscheid vom 25. März 2010 abwies, da die Voraussetzungen für einen Vertrauensschutz nicht erfüllt seien (Urk. 2),
dass der Versicherte dagegen am 24. April 2010 Beschwerde erhob und erneut beantragte, gestützt auf den Vertrauensschutz sei sein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. September 2009 zu bejahen und die Lohndifferenz mittels Arbeitslosenentschädigung auszugleichen (Urk. 1),
dass das AWA in der Beschwerdeantwort vom 26. Mai 2010 auf Abweisung der Beschwerde schloss (Urk. 6),
dass der Beschwerdeführer in der Replik vom 28. Juni 2010 an seinem Standpunkt festhielt und das AWA mit Schreiben vom 19. Juli 2010 auf eine weitere Stellungnahme verzichtete (Urk. 10, Urk. 13), 

in Erwägung,
dass abgeleitet aus dem Grundsatz von Treu und Glauben, welcher den Bürger in seinem berechtigten Vertrauen auf behördliches Verhalten schützt, falsche Auskünfte von Verwaltungsbehörden unter bestimmten Voraussetzungen eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung des Rechtsuchenden gebieten,
dass gemäss Rechtsprechung dies der Fall ist, wenn folgende (kumulative) Voraus-setzungen erfüllt sind (BGE 131 V 472 E. 5): 1. wenn die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte Personen gehandelt hat; 2. wenn sie für die Erteilung der betreffenden Auskunft zuständig war oder wenn die rechtsuchende Person die Behörde aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte; 3. wenn die Person die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen konnte; 4. wenn sie im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können; 5. wenn die gesetzliche Ordnung seit der Auskunfts-erteilung keine Änderung erfahren hat (BGE 131 V 472 E. 5),
dass die Rechtsprechung das Unterbleiben einer Auskunft entgegen gesetzlicher Vorschrift oder obwohl sie nach den Umständen geboten gewesen ist, der Erteilung einer unrichtigen Auskunft gleichgestellt hat (BGE 131 V 472 E. 5, vgl. Art. 27 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG), 
dass vorliegend feststeht und unbestritten ist, dass das AWA den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. September 2009 gestützt auf die massgeblichen gesetzlichen Bestimmungen zu Recht verneint hat (Art. 8 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG, Art. 11 Abs. 1 AVIG, Art. 24 Abs. 3^bis AVIG in Verbindung mit Art. 41a Abs. 3 der Verordung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzent-schädigung, AVIV), 
dass einzig streitig und zu prüfen ist, ob ein Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. September 2009 gestützt auf den Vertrauens-schutz zu bejahen ist,
dass der Beschwerdeführer zur Begründung in der Beschwerde - wie im Wesentlichen bereits im Einspracheverfahren - anführte, Ende Juni 2009 habe er die Kündigung mit dem neuen Arbeitsvertrag per 1. September 2009 erhalten, bevor er den neuen Arbeitsvertrag unterschrieben habe, habe er sich am 8. Juli 2009 beim RAV gemeldet und dort dem RAV-Mitarbeiter, der die Anmeldung entgegengenommen habe, den neuen Arbeitsvertrag gezeigt, dieser habe ihm dann erklärt, er könne den neuen Arbeitsvertrag unterschreiben, die Tätigkeit als Zwischenverdienst angeben und die Lohndifferenz von der Arbeitslosen-versicherung zurückfordern, in der Folge habe er dann entsprechend dieser Auskunft den neuen Arbeitsvertrag gutgläubig unterschrieben (Urk. 1, vgl. Urk. 7/3),
dass hinzukomme, dass der RAV-Berater am ersten Beratungsgespräch vom 13. Juli 2009, als er ihm den neuen (noch nicht unterschriebenen) Arbeitsvertrag vorgelegt habe, ihn nicht darauf aufmerksam gemacht habe, dass er, wenn er den neuen Arbeitsvertrag unterzeichne, keinen Anspruch auf Arbeitslosenent-schädigung habe und die Lohndifferenz somit nicht von der Arbeitslosen-versicherung zurückfordern könne (Urk. 1, Urk. 7/5.1),
dass er ab September 2009 seine Kontrolltermine beim RAV eingehalten und sich um eine neue Stelle bemüht habe (Urk. 7/6.9, vgl. Urk. 7/5.5),
dass die Verfügung, mit welcher sein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. September 2009 verneint worden sei, erst im November 2009 ergangen sei, 
dass er nun das Nachsehen habe, aufgrund der falschen Auskunft des RAV-Mitarbeiters (bei der Anmeldung am 8. Juli 2009) und der unterbliebenen Auskunft des RAV-Beraters (beim ersten Beratungsgespräch am 13. Juli 2009) habe er den neuen Arbeitsvertrag gutgläubig unterzeichnet, wäre er damals korrekt über die bestehende Rechtslage informiert worden, hätte er den neuen Arbeitsvertrag nicht unterschrieben, sich vielmehr als stellenlos gemeldet und vermutlich dann ab September 2009 Arbeitslosenentschädigung in der Höhe von 80 % des vorherigen Lohnes erhalten, was mehr sei, als er jetzt mit dem neuen Arbeitsvertrag verdiene, und unter diesen Umständen sein Anspruch auf Vertrauensschutz ausgewiesen sei,
dass zunächst zu prüfen ist, ob die behauptete falsche Auskunfterteilung durch den RAV-Mitarbeiter anlässlich der Anmeldung am 8. Juli 2009 einen Anspruch auf Vertrauensschutz begründet, 
dass das AWA im angefochtenen Einspracheentscheid vom 25. März 2010 anführte, aufgrund der erfolgten Abklärungen erscheine es nicht glaubhaft, dass das RAV ihm die angebliche Auskunft (er könne den neuen Arbeitsvertrag unterschreiben, die Tätigkeit als Zwischenverdienst angeben und die Lohn-differenz von der Arbeitslosenversicherung zurückfordern) erteilt habe (Urk. 2), 
dass, wie den Abklärungen des AWA bzw. den Akten zu entnehmen ist, das Anmeldegespräch am 8. Juli 2009 beim RAV-Mitarbeiter C.___, einem Supportmitarbeiter stattfand, wobei die Supportmitarbeiter gemäss Angaben des RAV lediglich für die Vornahme der Anmeldung zuständig sind und die Versicherten für Fragen, die nicht die Anmeldung betreffen, jeweils an den für sie zuständigen RAV-Berater verweisen (Urk. 7/5.1), 
dass der RAV-Mitarbeiter (C.___) auf Rückfrage des AWA, ob er die fragliche Auskunft erteilt habe, erklärte, er könne sich überhaupt nicht daran erinnern, und im Übrigen darauf hinwies, dass Auskünfte über den Zwischenverdienst nur durch die für die Versicherten zuständigen RAV-Berater erteilt würden (Urk. 7/5.2), was ohne Weiteres einleuchtet und den Schluss zulässt, dass eine solche Auskunft mit erheblicher Tragweite, von C.___ nicht erfolgt ist,
dass bei dieser Aktenlage mit dem AWA festzustellen ist, dass die Behauptung des Beschwerdeführers, der RAV-Mitarbeiter habe ihm die fragliche Auskunft erteilt, nicht im Sinne des notwendigen Beweisgrades der überwiegenden Wahr-scheinlichkeit angenommen werden kann (BGE 129 V 177 E. 3.1),
dass der Beschwerdeführer seine Behauptung zudem in keiner Weise untermauert oder belegt hat und er, da er aus der beweislos gebliebenen Tatsache - falsche Auskunft - Rechte ableiten wollte, die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen hat und damit nicht darauf abgestellt werden kann, 
dass es damit an der erforderlichen Vertrauensgrundlage (erste Voraussetzung gemäss der zitierten Rechtsprechung) fehlt und ein Anspruch auf Vertrauensschutz bereits aus diesem Grund zu verneinen ist,
dass zu prüfen bleibt, ob die angeblich unterbliebene Auskunfterteilung durch den RAV-Berater anlässlich des Beratungsgespräches vom 13. Juli 2009 einen Anspruch auf Vertrauensschutz begründet, 
dass der RAV-Berater, wie er selber angab, den Beschwerdeführer, als er ihm den neuen noch nicht unterzeichneten Arbeitsvertrag vorlegte, nicht darüber informierte, dass er, wenn er den neuen Arbeitsvertrag unterzeichne, keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe (Urk. 7/5.1),
dass damit die nach den Umständen gebotene Auskunft unterblieben ist und das Erfordernis einer Vertrauensgrundlage (erste Voraussetzung gemäss zitierter Rechtsprechung) erfüllt ist,
dass es aber auch hier wiederum an der erforderlichen Kausalität zwischen unrichtiger Auskunft bzw. unterbliebener Auskunft und nachteiliger Disposition (vierte Voraussetzung) fehlt,
dass dem Beschwerdeführer spätestens nach Erhalt der Verfügung vom 24. November 2009 klar sein musste, dass er keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung haben würde, solange das Arbeitsverhältnis fortdauern würde,
dass er, wenn seine Darstellung in der Beschwerde, wonach er allein aufgrund der unterbliebenen Auskunft den Arbeitsvertrag unterzeichnet habe, zutreffen würde, den Arbeitsvertrag spätestens nach Erhalt der Verfügung vom 24. November 2009 gekündigt hätte, da die erforderliche Auskunft ja nun vorlag,
dass er den Arbeitsvertrag jedoch nicht gekündigt hat,
dass er damit gezeigt hat, dass auch diese unterbliebene Auskunft nicht kausal für die Vertragsunterzeichnung gewesen war und er sich auch bei richtiger Auskunft für die Vertragsunterzeichnung entschieden hätte,
dass die unterbliebene Auskunft vom 13. Juli 2009 damit ebenfalls nicht geeignet war, einen Anspruch auf Vertrauensschutz zu begründen, 
dass das AWA einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. September 2009 demnach zu Recht verneint hat,
dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 25. März 2010 damit zu bestätigen und die Beschwerde abzuweisen ist,  

erkennt das Gericht:
1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
- X.___
- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- Arbeitslosenkasse Unia, 8005 Zürich
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).