I. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter

Ersatzrichter Wilhelm

Gerichtsschreiberin Gasser Küffer

Urteil vom 28. August 2013

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    Der 1973 geborene X.___ meldete sich am 30. November 2009 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) seiner Wohngemeinde zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 24/28/55) und erhob Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab demselben Tag. Im „Antrag auf Arbeitslosenentschädigung“ vom 10. Dezember 2009 gab er an, zuletzt vom 1. September 2008 bis 31. Juli 2009 in der Firma Y.___, sowie zuvor vom 1. November 2007 bis 31. Mai 2008 in der Z.___ gearbeitet zu haben (Urk. 24/28/0). Mit seinem Antrag reichte er den Arbeitsvertrag mit der Y.___ vom 2. März 2009, in welchem ein Anstellungsverhältnis ab 2. März 2009 als Croupier zu 100 % vereinbart worden war (Urk. 24/28/17), ein. Im Handelsregister des Kantons Zürich liess sich die Kollektivgesellschaft Y.___ mit Beginn 1. März 2009 eintragen. Die Gesellschaft mit den beiden Gesellschaftern A.___ und B.___ bezweckte die Veranstaltung von Poker-Turnieren. Per 26. Oktober 2010 wurde sie wieder gelöscht (Urk. 24/13).

    Die ehemalige Arbeitgeberin reichte in der Folge weder auf Aufforderung des Versicherten noch auf Ersuchen der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich eine Arbeitgeberbescheinigung ein (vgl. Urk. 24/28/44-47, 49). Mit Verfügung vom 9. März 2010 verneinte die Arbeitslosenkasse einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 30. November 2009 wegen nicht erfüllter Beitragszeit (Urk. 24/25). Mit der Einsprache vom 12. April 2010 machte der Versicherte geltend, dass er nicht erst ab März 2009, sondern ab September 2008 bei der Y.___ gearbeitet, bis März 2009 jedoch über keinen schriftlichen Arbeitsvertrag verfügt habe (Urk. 24/24). Mit Einspracheentscheid vom 18. Mai 2010 hielt die Arbeitslosenkasse an ihrer Verfügung fest (Urk. 2). Am 20. Mai 2010 reichte der Versicherte der Verwaltung ein Arbeitszeugnis der Y.___ vom 31. Juli 2009 ein, in welchem eine Arbeitstätigkeit für den Zeitraum vom 1. September 2008 bis 31. Juli 2009 bestätigt wurde, und bat um wohlwollende Prüfung seines Falles (Urk. 24/20-21). Hierauf forderte die Arbeitslosenkasse ihn im Hinblick auf eine allfällige Wiedererwägung ihres Entscheides zur Einreichung seiner Steuerdaten 2008 samt definitiver Steuerveranlagung auf und bat ihn um Stellungnahme zur Datierung des Arbeitsverhältnisses im schriftlichen Arbeitsvertrag und zu den fehlenden Lohnabrechnungen bis Ende Februar 2009 (Urk. 24/18). Mit Schreiben vom 10. Juni 2010 nahm der Versicherte dazu Stellung (Urk. 24/14).

2.    Am 15. Juni 2010 erhob X.___ Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 18. Mai 2010 mit dem Antrag auf Anerkennung seiner Anspruchsberechtigung. In formeller Hinsicht liess er um Sistierung des gerichtlichen Verfahrens ersuchen, bis die Arbeitslosenkasse über ein allfälliges Wiedererwägungsgesuch entschieden habe (Urk. 1). Mit Eingabe vom 27. September 2010 erklärte sich die Beschwerdegegnerin mit einer Sistierung des Verfahrens einverstanden, da im gegenwärtigen Zeitpunkt über eine Wiedererwägung des angefochtenen Entscheides nicht entschieden werden könne (Urk. 7), worauf das Verfahren mit Verfügung vom 14. Oktober 2010 bis zum Entscheid der Beschwerdegegnerin über das Wiedererwägungsgesuch des Beschwerdeführers sistiert wurde (Urk. 9). Am 29. November 2010 erging eine Bussenverfügung des Statthalteramtes C.___ gegen B.___ wegen Nichtausstellens der Arbeitsbescheinigung für X.___ (Urk. 17/4).

    Mit Eingabe vom 13. März 2013 (Urk. 16) reichte die Beschwerdegegnerin weitere Unterlagen zum Verfahren ein (Urk. 17/1-4). Am 24. April 2013 ersuchte sie um Aufhebung der Sistierung und beantragte die Abweisung der Beschwerde (Urk. 18). Am 6. Mai 2013 wurde die Sistierung des Verfahrens aufgehoben und dem Beschwerdeführer Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt (Urk. 20), worauf er verzichtete. Mit Eingabe vom 1. Juli 2013 reichte die Beschwerdegegnerin die vollständigen Akten zum Verfahren ein (Urk. 23, 24/1-29/28).

    Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, nachfolgend eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosen-entschädigung besteht darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der Rahmenfrist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person erstmals sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG). Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG ist grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von zwölf Beitragsmonaten (BGE 113 V 352).

1.2    Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kann nach dem Gesagten nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zukommen, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung (BGE 131 V 444).

    Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E. 1.2).

2.    

2.1    Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer die erforderlichen zwölf Monate einer beitragspflichtigen Beschäftigung in der relevanten Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 30. November 2007 bis 29. November 2009 nachweisen kann, wobei konkret in Frage steht, ob er bereits ab September 2008 oder erst ab März 2009 bei Y.___, einer beitragspflichtigen Beschäftigung nachging und hierfür ein Lohn ausbezahlt wurde. Auf einen Grund für die Befreiung von der Beitragszeit im Sinne von Art. 9 Abs. 3 AVIG kann sich der Beschwerdeführer unbestrittenermassen nicht berufen.

2.2    Die Beschwerdegegnerin vertrat im angefochtenen Entscheid die Auffassung, dass den Akten zu entnehmen sei, dass der Beschwerdeführer vom 1. November 2007 bis 31. Mai 2008 bei der Z.___ und vom 1. März bis 31. Juli 2009 bei der Y.___ einer beitragspflichtigen Beschäftigung nachgegangen sei. Daraus totalisiere sich eine Beitragszeit von 11.047 Monaten. Für das behauptete bereits zuvor, mithin ab 1. September 2008 bestandene Arbeitsverhältnis mit der Y.___ fehle es an beweiskräftigen Unterlagen. Auch habe der Beschwerdeführer bis heute keine Zeugen benannt, deren Aussagen gegebenenfalls seine Darstellung zu beweisen vermöchten (Urk. 2).

    Der Beschwerdeführer beruft sich zum Beweis des bereits ab September 2008 bestandenen Arbeitsverhältnisses auf das Arbeitszeugnis vom 31. Juli 2009 (Urk. 24/21); ausserdem versuche er, eine Liste mit Zeugen zusammenzustellen (Urk. 1).

3.

3.1    Das sozialversicherungsrechtliche Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht, indem Verwaltung und Sozialversicherungsgericht von sich aus für die richtige und vollständige Abklärung des Sachverhaltes zu sorgen haben. Dieser Grundsatz gilt indes nicht uneingeschränkt, sondern wird in zweifacher Hinsicht ergänzt: durch die Mitwirkungspflicht der versicherten Person sowie durch die im Anspruch auf rechtliches Gehör enthaltenen Parteirechte auf Teilnahme am Verfahren und auf Einflussnahme auf den Prozess der Entscheidfindung. In diesem Sinne dient das rechtliche Gehör einerseits der Sachaufklärung, anderseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar, der in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört auch das Recht, an der Erhebung wesentlicher Beweise mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen. Im Verwaltungsverfahren gilt dieses Mitwirkungs- oder Äusserungs-recht der betroffenen Person namentlich im Zusammenhang mit der Durchführung eines Augenscheins, der Befragung von Zeugen sowie bezüglich eines Expertengutachtens. Infolgedessen darf auf diese Beweismittel bei der Entscheidung nicht abgestellt werden, ohne der betroffenen Person Gelegenheit zu geben, an der Beweisabnahme mitzuwirken oder wenigstens nachträglich zum Beweisergebnis Stellung zu nehmen (BGE 120 V 357 E. 1a mit zahlreichen Hinweisen = RKUV 1995 Nr. U 209 S. 27 f. E. 1a).

3.2    Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne der Beweisführungslast begriffsnotwendig aus, da es Sache des Sozialversicherungsgerichts (oder der verfügenden Verwaltungsstelle) ist, für die Zusammentragung des Beweismaterials besorgt zu sein (BGE 115 V 111 E. 3d/bb; Maurer, Sozialversicherungsrecht, Bd. I, 2. unveränderte Aufl., Bern 1983, S. 438 Ziff. 7a). Im Sozialversicherungsprozess tragen mithin die Parteien in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte (BGE 115 V 133 E. 8a). Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes aufgrund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 117 V 261 E. 3b).

4.

4.1    Den Akten ist zur Frage der Dauer des Anstellungsverhältnisses Folgendes zu entnehmen:

    Im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 10. Dezember 2009 erklärte der Beschwerdeführer, er sei vom 1. September 2008 bis 31. Juli 2009 in einem unbefristeten Teilzeitverhältnis gestanden, welches er gekündigt habe. Als Kündigungsgrund erwähnte er häufige Barauszahlungen, erst im Dezember 2009 ausgestellte Gehaltsabrechnungen und einen Verdacht auf unseriöse Geschäftsführung (Urk. 24/28/0 S. 2 und 3).

    Im beigelegten Arbeitsvertrag vom 2. März 2009 wird die Anstellung des Beschwerdeführers jedoch erst ab 2. März 2009 bei einem Beschäftigungsgrad von 100 % vereinbart (Urk. 24/28/17). Mit Schreiben vom 18. Dezember 2009 (Urk. 24/28/45) reichte der Beschwerdeführer die eingeforderten
(vgl. Urk. 24/28/43) Lohnabrechnungen für März bis Juli 2009 ein (Urk. 24/28/20-23). Lohnabrechnungen für die Zeit davor existieren gemäss Angabe des Beschwerdeführers in seiner Stellungnahme vom 10. Juni 2010 keine, habe er doch basierend auf einem mündlichen Vertrag auf Stundenlohnbasis gearbeitet; der Lohn sei ihm meist täglich und bar ausbezahlt worden; trotz mehrmaliger Aufforderung seinerseits habe er keine Gehalts-abrechnungen erhalten (Urk. 24/14).

    Im Arbeitszeugnis datierend vom 31. Juli 2009 und unterzeichnet von A.___ wird die Arbeitstätigkeit des Beschwerdeführers für das Unternehmen für den Zeitraum 1. September 2008 bis 31. Juli 2009 bestätigt (Urk. 24/7).

    Der Auszug aus dem individuellen Konto vom 11. Juni 2010 weist ab Juni 2008 überhaupt keine gemeldeten Einkommen mehr aus (Urk. 24/11); wie sachverhaltsmässig erwähnt, gelang es weder dem Beschwerdeführer noch der Beschwerdgegnerin, eine Arbeitgeberbescheinigung von A.___ oder von B.___ zu erhalten. A.___ erklärte auf telefonische Anfrage der Beschwerdegegnerin vom 15. Juni 2010, er habe sämtliche Unterlagen B.___ gegeben und vemöge sich überhaupt nicht mehr daran zu erinnern, ab wann der Beschwerdeführer bei Y.___ gearbeitet habe (Urk. 24/12).

4.2    Allein gestützt auf das vom Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin erst mit Schreiben vom 20. Mai 2010 (Urk. 24/20) eingereichte Arbeitszeugnis vom 31. Juli 2009 (Urk. 24/21) lässt sich mit Blick auf die Rechtsprechung (vgl. obige E. 2.1) bei der gegebenen Aktenlage weder auf eine Arbeitstätigkeit des Beschwerdeführers für Y.___ vor März 2009 schliessen, noch wird ein Lohnfluss für den Zeitraum September 2008 bis Februar 2009 belegt. Das Arbeitszeugnis vom 31. Juli 2009 als einziges beweisbildendes Aktenstück zu Gunsten der Sachverhaltsdarstellung des Beschwerdeführers wurde von demselben aus nicht nachvollziehbaren Gründen erst mit Schreiben vom 20. Mai 2010 (Urk. 24/20) eingereicht, nachdem er noch in der Einsprache vom 12. April 2010 erklärt hatte, über keine Bestätigung für seine Arbeitstätigkeit vor März 2009 zu verfügen (Urk. 24/22).

    Zwar ist offensichtlich, dass die ehemalige Arbeitgeberin ihren Arbeitgeber-pflichten in mehrfacher Hinsicht nicht nachkam, was als Indiz für die Sachverhaltsdarstellung des Beschwerdeführers zu werten ist. Jedoch fehlt es – abgesehen vom erwähnten Arbeitszeugnis - an jeglichen Beweisstücken zur behaupteten Arbeitstätigkeit von September 2008 bis Februar 2009 und insbesondere zum Lohnfluss. Der Beschwerdeführer ist offensichtlich nicht in der Lage, die behaupteten, ihrer Höhe nach in keiner Weise konkretisierten Barauszahlungen durch Lohnquittungen oder andere Belege (Bankeinzahlungen etc.) zu beweisen. Auch nannte er letztlich weder im Verwaltungs- noch im Gerichtsverfahren die zuvor in Aussicht gestellten Zeugen (vgl. Urk. 1, 24/24). Eine Steuererklärung 2008 habe er gemäss Schreiben vom 10. Juni 2010 (Urk. 24/14) noch nicht erstellt; auch im gerichtlichen Verfahren reichte er hierzu keine ergänzenden Unterlagen ein.

    Angesichts der Weigerung der ehemaligen Kollektivgesellschafter A.___ und B.___ zur Erteilung von Arbeitgeberauskünften respektive deren angeblich fehlender Erinnerungen (Urk. 24/12) ist auf weitere Beweiserhebungen diesbezüglich in antizipierter Beweiswürdigung (BGE 124 V 90 E. 4b; 122 V 157 E. 1d) zu verzichten. Andere geeignete Beweismittel wurden weder vom Beschwerdeführer offeriert noch ergeben sich aufgrund der Akten Anhaltspunkte auf solche. Damit liegt abschliessend eine Beweislosigkeit hinsichtlich der Arbeitstätigkeit von September 2008 bis Februar 2009 vor, welche der Beschwerdeführer zu vertreten hat (vgl. obige E. 3.2). Die Berechnung der Beitragszeit von 11,047 Monaten durch die Beschwerdegegnerin ist im Übrigen zu Recht nicht bestritten.

    Die Beschwerde ist abzuweisen.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- X.___

- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

GrünigGasser Küffer

GR/BG/JMversandt