AL.2010.00376

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Hurst

Ersatzrichterin Arnold Gramigna

Gerichtsschreiber Wyler

Urteil vom 8. Dezember 2011
in Sachen
X.___
 
Beschwerdeführer

vertreten durch R&T Recht und Treuhand
Urs Wieder
Spitalstrasse 2, Postfach 11, 3454 Sumiswald

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.       Der 1966 geborene X.___ war seit 1. Dezember 2006 bei der Y.___ als Art Director angestellt (Anstellungsvertrag vom 1. Dezember 2006, Urk. 7/38-39). Ab Mai 2007 richtete die Y.___ den Lohn nur noch teilweise aus (Aufstellung über Lohnauszahlungen im Jahr 2007, Urk. 7/34). Nachdem die Y.___ im April 2009 das Arbeitsverhältnis mit X.___ aus wirtschaftlichen Gründen per 31. Juli 2009 gekündigt hatte (Urk. 7/37), wurde am ___ 2009 über sie der Konkurs eröffnet (Bestätigung des Konkursamtes vom 1. September 2009, Urk. 7/19). X.___ gab daraufhin am 1. September 2009 eine Lohnforderung von insgesamt Fr. 91'615.-- im Konkurs ein (Urk. 7/18) und beantragte am 3. September 2009 Insolvenzentschädigung (Urk. 7/17). Mit Verfügung vom 25. Februar 2010 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch von X.___ auf Insolvenzentschädigung (Urk. 7/16). Die von X.___ am 20. August 2010 durch die R&T Recht und Treuhand erhobene Einsprache (Urk. 7/13) wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Entscheid vom 2. November 2010 ab (Urk. 2).

2.         Hiergegen liess X.___ am 25. November 2010 durch die R&T Recht und Treuhand Beschwerde erheben und beantragen, es sei ihm Insolvenzentschädigung auszurichten (Urk. 1). Die Beschwerdegegnerin ersuchte mit Beschwerdeantwort vom 11. Januar 2011 um Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Die Beschwerdeantwort wurde dem Beschwerdeführer am 17. Januar 2011 zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 9).

3.       Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1     Die Beschwerdegegnerin führt zur Begründung der Verneinung des Anspruchs des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung an, von einem Versicherten werde unter dem Titel Schadensminderungspflicht verlangt, dass er seine Lohnforderung gegenüber dem Arbeitgeber in eindeutiger und unmissverständlicher Weise geltend mache. Zwar habe der Beschwerdeführer nicht endgültig auf seinen Lohn verzichtet, jedoch habe er diesen auch nie umgehend verlangt. Vielmehr sei er in der Hoffnung, einen Konkurs vermeiden zu können, mit seiner Arbeitgeberin übereingekommen, sich jeweils mit Teilzahlungen zufrieden zu geben. Es genüge für die Erfüllung der Schadenminderungspflicht nach konstanter Rechtsprechung jedoch in der Regel nicht, wenn Lohnausstände mündlich gemahnt würden. Dies gelte namentlich, wenn es um eine langandauernde, das heisst über zwei bis drei Monate hinaus währende Nichterfüllung der vertraglichen Verpflichtung des Arbeitgebers gehe. Das Interesse am Erhalt des Arbeitsplatzes, wie es in der Regel alle Arbeitnehmenden hätten, vermöge für sich allein einen Verzicht auf Vorkehren zur Realisierung gefährdeter Lohnansprüche nicht zu rechtfertigen. Der Beschwerdeführer habe es trotz offensichtlich grosser Zahlungsschwierigkeiten seiner Arbeitgeberin gänzlich unterlassen, diese schriftlich zu mahnen, und er habe stattdessen den ausstehenden Lohnbetrag auf über Fr. 100'000.-- auflaufen lassen. Mit jedem Monat, in welchem der Beschwerdeführer weiter zugewartet habe, hätten sich seine Chancen, seine Lohnforderungen einbringlich zu machen, verschlechtert. Der Beschwerdeführer sei daher seiner Schadenminderungspflicht ungenügend nachgekommen (Urk. 2).
1.2     Der Beschwerdeführer lässt hiergegen einwenden, eine Verletzung der Pflicht zur Schadenminderung liege nicht vor, wenn der Arbeitnehmer die Bemühungen so auslege, dass der Arbeitsplatz erhalten werden könne. Die Beschwerdegegnerin erwähne unter Berufung auf das Bundesgericht als Voraussetzung für eine Leistungsverweigerung ein vorsätzliches oder grobfahrlässiges Handeln. Es sei ausgewiesen, dass er Teilzahlungen erhalten habe. Ebenso sei unbestritten, dass es diesbezüglich Absprachen mit der Y.___ gegeben habe. Vorsatz liege daher sicherlich nicht vor, wenn überhaupt liege wohl nur eine leichte Fahrlässigkeit vor (Urk. 1).

2.       Der Arbeitnehmer, welcher Insolvenzentschädigung beantragt, muss im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bis die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Verfahren eingetreten ist. Danach muss er die Kasse bei der Verfolgung ihres Anspruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen (Art. 55 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG]). Diese Bestimmung bildet Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsverhältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird (BGE 114 V 56 Erw. 4 S. 60; ARV 1999 Nr. 24 S. 140). Eine Leistungsverweigerung infolge Verletzung der Schadenminderungspflicht setzt voraus, dass dem Versicherten ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder grobfahrlässiges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann (Urs Burgherr, Die Insolvenzentschädigung, Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers als versichertes Risiko, Diss. Zürich 2004, S. 166 FN 640). Das Ausmass der vorausgesetzten Schadenminderungspflicht richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls. Vom Arbeitnehmer wird in der Regel nicht verlangt, dass er bereits während des bestehenden Arbeitsverhältnisses gegen den Arbeitgeber die Betreibung einleitet oder eine Klage einreicht. Er hat jedoch diesem gegenüber seine Lohnforderung in eindeutiger und unmissverständlicher Weise geltend zu machen. Zu weitergehenden Schritten ist er dann gehalten, wenn es sich um erhebliche Lohnausstände handelt und er konkret mit einem Lohnverlust rechnen muss (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 144/06 vom 19. Oktober 2006).

3.
3.1     Der vorliegenden Streitsache liegt folgender Sachverhalt zu Grunde: Der Beschwerdeführer arbeitete vom 1. Juni 2006 bis 31. Juli 2009 bei der Y.___. Vertraglich vereinbart war ein Lohn von Fr. 7'860.-- brutto zuzüglich 13. Monatslohn (Urk. 7/37 und Urk. 7/38-39). Nach Angaben des Beschwerdeführers erhielt er zunächst seinen Lohn vertragsgemäss. Gemäss Aufstellung der Y.___ zahlte sie dem Beschwerdeführer im Jahr 2007 netto Fr. 34'322.06 (Fr. 87'162.06 - 52'840.--; Urk. 7/34-35) und im Jahr 2008 netto Fr. 29'337.06 (Fr. 87'162.06 - Fr. 57'825.--; Urk. 7/32-33) zu wenig aus. Im Jahr 2009 richtete die Y.___ dem Beschwerdeführer lediglich noch Fr. 450.-- im Februar und Fr. 4'200.-- im März aus (Urk. 7/23). Mit Schreiben vom 17. August 2009 forderte der Beschwerdeführer die Y.___ auf, ihm die ausstehenden Löhne in der Höhe von Fr. 133'627.-- zu überweisen (Urk. 7/22). Nachdem am ___ 2009 über die Y.___ der Konkurs eröffnet worden war, meldete der Beschwerdeführer am 1. September 2009 eine Forderung von Fr. 91'615.-- im Konkurs an (Urk. 7/18).
3.2     Vor der Mahnung vom 17. August 2009 forderte der Beschwerdeführer seine ausstehenden Löhne nicht von der Y.___ ein. Er führt hierzu als Erklärung an, dass er aus Loyalität zum Geschäftsinhaber und zur Arbeitgeberin davon abgesehen habe, seine offenen Lohnforderungen per Mahnschreiben bzw. über das Arbeitsgericht einzufordern, zumal die Fronten zwischen der Arbeitgeberin und ihm geklärt und die mündlichen Forderungen nie bestritten gewesen seien. Durch die monatlichen Anzahlungen seines Salärs habe die Arbeitgeberin gezeigt, dass sie gewillt sei, ihren Verpflichtungen nachzukommen (Urk. 7/20).
3.3     Es ist durchaus nachvollziehbar, dass der Beschwerdeführer nicht gegen seine Arbeitgeberin vorgehen wollte. Indem er so lange, das heisst mehr als zwei Jahre, mit der Geltendmachung der erheblichen Lohnausstände zugewartet hat, reduzierten sich jedoch die Aussichten der Beschwerdegegnerin, allfällige durch die Ausrichtung von Insolvenzentschädigung auf sie übergehende Forderungen gegenüber der Y.___ erfolgreich geltend zu machen. Der Beschwerdeführer hat durch seine Passivität somit zu Gunsten der Arbeitgeberin und zu Lasten der Arbeitslosenkasse gehandelt, was ihm ohne Weiteres bewusst sein musste. Er ist deshalb seiner Schadenminderungspflicht nicht hinreichend nachgekommen, weshalb nicht zu beanstanden ist, dass die Beschwerdegegnerin aufgrund der Verletzung der Schadensminderungspflicht einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung verneint hat. Die Beschwerde erweist sich demzufolge als unbegründet und ist abzuweisen.




Das Gericht erkennt:

1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.           Zustellung gegen Empfangsschein an:
- R&T Recht und Treuhand
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
          
           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).