Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Ersatzrichter Vogel
Gerichtsschreiber Sonderegger
Urteil vom 24. Oktober 2012
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. X.___ meldete sich am 3. November 2009 zur Stellenvermittlung an und erhob ab diesem Datum Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 10/103). Mit Verfügung vom 5. Februar 2010 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, aufgrund seiner arbeitgeberähnlichen Stellung in der Firma Y.___ GmbH (Urk. 10/120). In teilweiser Gutheissung der Einsprache von X.___ hob die Arbeitslosenkasse die Verfügung vom 5. Februar 2010 auf und stellte fest, der Versicherte habe ab dem 10. Februar 2010 Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung (Einspracheentscheid vom 10. Mai 2010, Urk. 10/64). In der Folge setzte sie den versicherten Verdienst mit Verfügung vom 28. Mai 2010 auf Fr. 3000.- fest (Urk. 10/59). Nach erneuter Einsprache und einer Androhung einer reformatio in peius, reduzierte die Arbeitslosenkasse den versicherten Verdienst mit Einspracheentscheid vom 3. Dezember 2010 auf Fr. 0.- (Urk. 2).
2. Hiegegen richtete sich die Beschwerde vom 31. Dezember 2010 (Urk. 1) und die Ergänzungen vom 31. Januar 2011 (Urk. 5) mit dem sinngemässen Rechtsbegehren, es sei der versicherte Verdienst auf Fr. 7000.- festsetzen. Mit Beschwerdeantwort vom 2. März 2011 wurde Abweisung der Beschwerde beantragt (Urk. 9).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 23 Abs. 1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 AVIV regelt den Bemessungszeitraum. Danach bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (Abs. 1). Er bemisst sich nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1 (Abs. 2). Schliesslich legt Abs. 3bis fest, dass bei Lohnschwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzuführen sind oder in der Art des Arbeitsverhältnisses liegen, der versicherte Verdienst auf den letzten zwölf Monaten, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten durchschnittlichen Arbeitszeit ermittelt wird (vgl. BGE 125 V 42 und 125 V 51). Der versicherte Verdienst beschränkt sich auf das aus der normalen Arbeitszeit resultierende Einkommen (BGE 126 V 207 ff., 125 V 475 ff.). Nebst der Überzeitentschädigung ist auch die Überstundenentschädigung vom versicherten Verdienst ausgenommen (BGE 129 V 105 ff.).
2.
2.1 Aufgrund der Akten steht fest, dass der Versicherte in der Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 4. Februar 2008 bis 3. Februar 2010 als Principal Consultant Executive Search bei der Firma Y.___ GmbH ab 1. Januar 2007 tätig war (Urk. 10/115, Urk. 10/116). Im Arbeitsvertrag vom 31. Dezember 2006 wurde ein monatliches Grundsalär von Fr. 7000.- vereinbart (Urk. 10/116). Entsprechendes wurde in der Arbeitgeberbescheinigung am 5. November 2009 deklariert (Urk. 10/115). Erstellt ist sodann, dass der Versicherte in der genannten Firma eine arbeitgeberähnliche Stellung inne hatte (Urk. 10/66). Mit Schreiben vom 31. Oktober 2009 trat der Versicherte von seinen Funktionen in der Y.___ GmbH zurück (Urk. 10/94). Nachdem der Eintrag darüber im Handelsregister des Kantons D.___ veröffentlicht wurde (Urk. 10/66), anerkannte die Arbeitslosenkasse den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 10. Februar 2010 (Urk. 2). Den Unterlagen ist ferner zu entnehmen, dass gegenüber der E.___ Lebensversicherung ein Jahreslohn von Fr. 79560.- gemeldet wurde (Urk. 10/88, datiert vom 13. März 2008). Gemäss IK-Auszug wurde für das Jahr 2008 ein Salär von Fr. 36000.- verbucht (Urk. 10/61). Mit Schreiben vom 16. März 2010 gelangte die ehemalige Arbeitgeberin an die Ausgleichskasse des Kantons Zug, um den Lohnfluss des Jahres 2009 dahingehend zu korrigieren, dass Fr. 70000.- an den Versicherten ausbezahlt worden seien (Urk. 10/71). Der am 14. April 2010 erstellte Lohnausweis für das Jahr 2009 weist sodann ein monatliches Salär von Fr. 7000.- brutto aus (Urk. 10/83). Am 14. April 2010 deklarierte der Versicherte in seiner Steuererklärung für das Jahr 2009 ein Einkommen von Fr. 60126.- (Urk. 10/14) und am 1. August 2010 ein Einkommen von Fr. 84000.- für das Steuerjahr 2008 (Urk. 10/13). Gemäss Bankauszug der F.___ für das Jahr 2009 ergeben sich Gutschriften in Höhe von insgesamt Fr. 66494.44, wobei der Versicherte als Honorare Fr. 5000 (Buchung vom 18. März 2009), Fr. 2110.40 (Buchung vom 20. März 2008), Fr. 1260.- (Buchung vom 2. April 2009), Fr. 2000.- (Buchung vom 15. April 2009), Fr. 18399.60 (Buchung vom 19. Juni 2009), Fr. 1500.- (Buchung vom 3. August 2009), Fr. 2900.- (Buchung vom 17. August 2009) und Fr. 3700.- (Buchung vom 28. August 2009) angibt (Urk. 10/9). Diese Buchungen ergeben ein Total von Fr. 36879.-. Dabei ist jedoch festzustellen, dass es sich nicht um Überweisungen der Arbeitgeberfirma handelt, sondern um Zahlungen Dritter oder um Bareinzahlungen. Sodann sticht die Überweisung der Z.___ Consulting vom 28. August 2009 ins Auge, Firma des Versicherten, welche gemäss Handelsregister des Kantons D.___ am 20. Februar 2006 gelöscht wurde.
2.2 Vorliegend ist aufgrund der Akten festzustellen, dass trotz dem vereinbarten Monatslohn, weder eine Überweisung noch eine andere Zahlung der Arbeitgeberin an den Versicherten erfolgte. Die Arbeitslosenkasse hielt sodann zu Recht fest, dass sowohl die Steuererklärungen für die Jahre 2008 und 2009 erst zum Zeitpunkt des Einspracheverfahrens erfolgten. Gleiches gilt für die Deklaration gegenüber der Ausgleichskasse. Demnach ist der Lohnfluss aufgrund der eingereichten widersprüchlichen Dokumente, wie Bankbelege und Lohnabrechnungen, nicht schlüssig nachgewiesen, zumal Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin erstellte Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden (BGE 131 V 444 E. 1.2 mit Hinweisen). Es bestehen weder ordentlich und transparent geführte Geschäftsbücher, noch Bank-, Post- oder Barauszahlungsbelege, die das Einkommen des Beschwerdeführers rechtsgenüglich bestimmen liessen. Hieran vermögen die Einwendungen in der Beschwerde nichts zu ändern. Die mangelnde Bestimmbarkeit der Lohnhöhe führt dazu, dass sich ein versicherter Verdienst im Sinne von Art. 23 Abs. 1 AVIG nicht hinreichend zuverlässig festsetzen lässt, was die Verneinung eines Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung zur Folge hat (Urteil des Bundesgerichts vom 10. April 2012, 8C_913/2011, E. 3). Der angefochtene Einspracheentscheid ist daher im Ergebnis richtig und es ist festzustellen, dass ab 10. Februar 2010 kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen und es wird festgestellt, dass ab dem 10. Februar 2010 kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- X.___
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- seco - Direktion für Arbeit
- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).