Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Ersatzrichter Vogel
Gerichtsschreiber Schetty
Urteil vom 12. Juli 2012
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
Zustelladresse: Y.___
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. X.___ schloss am 29. Oktober 2009 mit der Z.___ GmbH einen Arbeitsvertrag mit Beginn am 1. November 2009 und einem Anstellungspensum von mindestens 60 % ab (Urk. 5/1). Nachdem die Arbeitgeberin ihrer Lohnzahlungspflicht nicht nachkam, wurde nach dem 3. März 2010 keine Arbeitsleistung mehr erbracht (Urk. 13/39). In der Folge wurde über die Z.___ GmbH am 11. August 2010 der Konkurs eröffnet und der Versicherte stellte am 21. August 2010 einen Antrag auf Insolvenzentschädigung (Urk. 13/103). Mit Verfügung vom 10. November 2010 lehnte die Kasse einen entsprechenden Anspruch ab (Urk. 13/104) und hielt mit Einspracheentscheid vom 10. Januar 2011 daran fest (Urk. 13/130 = Urk. 2).
2. Dagegen erhob der Versicherte am 4./9. Februar 2011 Beschwerde und beantragte die Ausrichtung von Insolvenzentschädigung (Urk. 1, Urk. 3).
Unter Hinweis auf die Erläuterungen in Verfügung und Einspracheentscheid verzichtete die Beschwerdegegnerin auf eine weitergehende Stellungnahme (Urk. 12).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Hinsichtlich der rechtlichen Grundlagen kann vollumfänglich auf die Ausführungen im angefochtenen Einspracheentscheid verwiesen werden (Urk. 2 S. 2).
2.
2.1 Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Einspracheentscheid damit, dass aufgrund der vorliegenden Akten unklar sei, ob der Beschwerdeführer als unselbständiger Arbeitnehmer oder als selbständiger Unternehmer für die Z.___ GmbH tätig gewesen sei, wobei keine Variante als überwiegend wahrscheinlich erscheine. Die Folgen dieser Beweislosigkeit habe der Beschwerdeführer zu tragen, indem er keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung habe (Urk. 2).
2.2 Demgegenüber macht der Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend, dass er in einem abhängigen Arbeitsverhältnis gestanden und weisungsgebunden die ihm übertragenen Arbeiten ausgeführt habe (Urk. 3 S. 1).
2.3 Strittig ist vorliegend allein, ob der Beschwerdeführer aufgrund seiner Tätigkeit für die Z.___ GmbH als beitragspflichtiger Arbeitnehmer im Sinne von Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) zu qualifizieren ist oder nicht.
3.
3.1 Auszugehen ist dabei vom unbestrittenen abgeschlossenen Arbeitsvertrag vom 29. Oktober 2009. Aus diesem geht hervor, dass der Beschwerdeführer als Arbeitnehmer für die Z.___ GmbH tätig werden soll, zunächst zu einem Pensum von mindestens 60 % (Urk. 5/1). Der Beschwerdegegnerin ist zuzustimmen, dass solche Verträge manchmal nur pro forma ausgefertigt werden, so dass der Vertragsinhalt auch im Lichte der weiteren Indizien zu überprüfen ist.
3.2 Einem Schreiben des Schweizerischen Instituts zur Förderung der Sicherheit vom 11. August 2009 ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer von der Z.___ GmbH zu einem Kurs "Projektierung von Sprinkleranlagen" angemeldet worden ist, welcher zwischen dem 20. August und dem 8. Oktober 2009 stattgefunden hat (Urk. 5/5). Die entsprechende Gebühr wurde der Z.___ GmbH am 8. Juli 2009 in Rechnung gestellt (Urk. 13/121). Weiter wurde eine Rechnung für eine Fachprüfung Wasserlöschanlagen, welche am 28. Oktober 2009 stattgefunden hat, der Z.___ GmbH in Rechnung gestellt (Urk. 13/122). Die erfolgte Weiterbildung des Beschwerdeführers spricht dabei eindeutig gegen eine selbständige Tätigkeit auf Auftragsbasis. In einem solchen Fall wird sich der Auftraggeber nicht um eine allenfalls fehlende Qualifikation seines Auftragnehmers kümmern. Eine Kostenübernahme macht vielmehr nur dann Sinn, wenn der Arbeitnehmer im Anschluss an die Weiterbildung im eigenen Betrieb gewinnbringend eingesetzt werden kann. Daran vermag die Tatsache, dass der Arbeitgeber die entsprechenden Kosten zu einem späteren Zeitpunkt dem Beschwerdeführer in Rechnung gestellt hat, nichts zu ändern. Die Rechnung datiert vom 8. August 2010, einem Zeitpunkt, in welchem das Vertrauensverhältnis der Vertragsparteien längst zerrüttet war (Urk. 13/97). Zudem hätte die Z.___ GmbH aufgrund ihrer prekären finanziellen Lage (vgl. etwa Urk. 13/20) sicher nicht ein Jahr mit der Eintreibung der nicht unerheblichen Summe zugewartet, wäre sie tatsächlich die Meinung gewesen, dass der Beschwerdeführer die Kurs- und Prüfungsgebühr selber zu bezahlen habe. Auszugehen ist vielmehr davon, dass die zukünftige Arbeitgeberin den Beschwerdeführer im Hinblick auf seine Tätigkeit für die GmbH weitergebildet hat.
3.3 Für eine Tätigkeit als Arbeitnehmer spricht weiter die Tatsache, dass sich der Beschwerdeführer bei der Gemeinde A.___ auf dem Steueramt gemeldet hat, welches den Tarif G (Arbeitnehmer unterliegt der Quellensteuer) für anwendbar erklärt hat (Urk. 5/6). Überdies musste der Beschwerdeführer einen Nachweis im Zusammenhang mit dem Krankenkassenobligatorium erbringen (Urk. 5/8). Nach eigenen Aussagen wurde er zudem von der Z.___ GmbH bei der AHV/IV angemeldet (Urk. 3 S. 2).
Weiter kann auch aus der Tatsache, dass die Z.___ GmbH dem Beschwerdeführer ein Zimmer untervermietete und die entsprechenden Kosten in Rechnung stellte, nichts gegen das Bestehen einer unselbständigen Tätigkeit abgeleitet werden. Vielmehr dürfte ein selbständiger Auftragnehmer kaum bereit sein, seinen Wochenaufenthalt an die Arbeitsstätte zu verlegen; zudem hat jeder gewöhnliche Arbeitnehmer für die Kosten seiner Unterbringung selber aufzukommen. Dass die Z.___ GmbH dem Beschwerdeführer beim Auffinden eines Zimmers behilflich war, vermag daran nichts zu ändern (Urk. 5/9).
3.4 Weiter ist anzumerken, dass der Beschwerdeführer Arbeitszeitrapporte in einer Form ausgefüllt hat, wie dies typischerweise in einer unselbständigen Tätigkeit der Fall ist. Die Rapporte wurden weiter von seinem Vorgesetzten kontrolliert und mit Anmerkungen versehen, was klar für eine weisungsgebundene Tätigkeit spricht. Aus den im Rapport Dezember 2009 enthaltenen Zeitpositionen "Personal" kann nicht auf eine selbständige Tätigkeit (Personalsuche) geschlossen werden. So wäre es ebenso wahrscheinlich, dass sich der Beschwerdeführer aufgrund seiner Stellung als Projektleiter mit personellen Belangen beschäftigen musste (Urk. 5/2).
Weiter ist auf eine Abmahnung vom 26. Februar 2010 hinzuweisen, in welcher Arbeitsweise und Verhalten des Beschwerdeführers in einer Weise kritisiert wird, wie dies nur in einem Arbeitsverhältnis denkbar ist. Überdies wird am Schluss des Schreibens bei nochmaligen Verfehlungen mit der fristlosen Kündigung gedroht, so dass auch die Z.___ GmbH, zumindest noch im Februar 2010 von einem bestehenden Arbeitsverhältnis ausging (Urk. 13/52). Dem Antwortschreiben des Beschwerdeführers vom 3. März 2010 ist weiter zu entnehmen, dass er von seinem Vorgesetzten noch vor 14 Tagen konkrete Weisungen hinsichtlich der Arbeitsausführung erhalten haben soll, was wiederum für eine weisungsgebundene unselbständige Tätigkeit spricht (Urk. 13/53), wie auch der Eingang einer Akonto-Gehaltszahlung am 16. Februar 2010 (Urk. 5/10).
Unter Berücksichtigung der genannten Belege verlieren auch die von der Arbeitsgeberin später gemachten Aussagen an Beweiskraft. So ist einem Schreiben vom 10. März 2010 zu entnehmen, dass die Anstellung noch im November 2010 auf 20 % reduziert worden sei (Urk. 13/98). Dem Schreiben vom 8. Juli 2010 ist gar zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer auf eigenen Wunsch als Freelancer auf eigene Rechnung habe tätig sein wollen und auch das Pensum von 20 % "wieder verworfen habe" (Urk. 13/92). Diese Aussagen sind mit den bis Ende Februar 2010 gemachten Aussagen und Verhaltensweisen nicht in Einklang zu bringen. In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass die vorliegenden Rechnungen, aus welchen auf eine selbständige Tätigkeit geschlossen werden könnte, nicht unterzeichnet sind und dementsprechend nur geringe Beweiskraft haben (Urk. 13/93 ff.).
3.5 Zusammenfassend erscheint es in Würdigung aller Umstände als überwiegend wahrscheinlich, dass der Beschwerdeführer als unselbständiger beitragspflichtiger Arbeitnehmer für die Z.___ GmbH tätig war. Die Sache ist dementsprechend in Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids zur weiteren Anspruchsprüfung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 10. Januar 2011 aufgehoben und festgestellt wird, dass der Beschwerdeführer als beitragspflichtiger Arbeitnehmer im Sinne von Art. 51 Abs. 1 AVIG zu qualifizieren ist, und es wird die Sache zur weiteren Anspruchsprüfung an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Y.___
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- seco - Direktion für Arbeit
- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).