Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Ersatzrichter Peter
Gerichtsschreiberin Meier-Wiesner
Urteil vom 21. Juli 2011
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwältin Christine Kessi
Holbeinstrasse 34, Postfach, 8034 Zürich
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner
Sachverhalt:
1. Der 1951 geborene X.___ war Inhaber und Verwaltungsrat mit Einzelunterschrift der Y.___ AG und für diese als Unternehmensberater in der Fitness-Branche tätig. Am 31. März 2008 verkaufte er sämtliche Aktien an die Z.___ GmbH, was gleichentags im Aktienbuch eingetragen wurde. Der für die Erwerberin zeichnende A.___ liess sich am 19. Mai 2008 anstelle des Versicherten als einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat der Y.___ AG im Handelsregister eintragen.
Am 17. April 2008 schloss A.___ namens der Y.___ AG mit dem Versicherten einen Arbeitsvertrag über dessen Anstellung als Berater ab 1. Mai 2008. Aufgrund der schlechten Wirtschaftslage wurde das Arbeitsverhältnis am 22. Dezember 2008 per 31. Januar 2009 gekündigt.
Am 15. Januar 2009 stellte X.___ bei der Arbeitslosenkasse B.___ (nachfolgend "Kasse") Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Februar 2009 und am 28. Januar 2009 meldete er sich zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 8/65, Urk. 8/68). Daraufhin richtete die Kasse Arbeitslosenentschädigung aus.
Am 27. Mai 2009 wurde die Y.___ AG in C.___ AG umfirmiert und ihr Sitz (früher an der Wohnadresse des Versicherten) nach D.___ verlegt (Urk. 8/18). In den Monaten Februar, April 2009 und dann zwischen Oktober 2009 und April 2010 konnte der Versicherte für die C.___ AG im Rahmen eines Zwischenverdienstes unter dem Titel "Berater/Referent/Vertrieb" arbeiten (Urk. 8/24-25, Urk. 8/85-92). Per 1. Mai 2010 wurde er dann zu einem vollen Arbeitspensum fest angestellt, worauf er sich von der Arbeitsvermittlung abmeldete (Urk. 8/26, Urk. 8/61). Im August 2010 liess er sich schliesslich anstelle von A.___ als einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat der C.___ AG im Handelsregister wieder eintragen (Urk. 8/18).
Im Rahmen einer Revision des seco wurde die Kasse angewiesen, den Fall dem Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) zwecks Prüfung der Vermittlungsfähigkeit vorzulegen (Urk. 8/93). Dieses sprach dem Versicherten mit Verfügung vom 29. November 2010 die Anspruchsberechtigung ab 1. Februar 2009 wegen arbeitgeberähnlicher Stellung ab (Urk. 8/4). Mit Entscheid vom 25. Februar 2011 wies es die Einsprache des Versicherten vom 23. Dezember 2010 - mit Ergänzung vom 24. Januar 2011 - ab (Urk. 2, Urk. 8/5, Urk. 8/10).
2. Dagegen erhob X.___ am 3. März 2011 Beschwerde mit dem Rechtsbegehren um Aufhebung der Verfügung vom 29. November 2010, damit sinngemäss des Einspracheentscheids vom 25. Februar 2011 (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 26. April 2011 schloss das AWA auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, unter den in lit. a-d genannten Voraussetzungen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Erforderlich ist unter anderem, dass ein anrechenbarer Arbeitsausfall im Sinne der Kriterien in Art. 32 AVIG vorliegt (Art. 31 Abs. 1 lit. b AVIG) und dass das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist (Art. 31 Abs. 1 lit. c AVIG).
Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben diejenigen Personen, in deren Dispositionsfreiheit es liegt, Kurzarbeit einzuführen und damit den anspruchsbegründenden Sachverhalt für eine Kurzarbeitsentschädigung zu verwirklichen (vgl. BGE 123 V 236 f. Erw. 7a). Neben dem Arbeitgeber selber sind dies gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Im Bereich der Arbeitslosenentschädigung (Zweites Kapitel, Art. 8 ff. AVIG) besteht keine analoge Norm zu Art. 31 Abs. 3 AVIG, mit der sich der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung für bestimmte Personengruppen ausschliessen liesse. Daraus lässt sich jedoch praxisgemäss nicht der Schluss ziehen, dass die in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG angeführten arbeitgeberähnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung haben. In der Botschaft (vgl. BBI 1980 III 591 f.) wird lediglich festgehalten, dass solche Personen gegebenenfalls anspruchsberechtigt sein könnten (BGE 123 V 236 Erw. 7).
Bei Arbeitslosigkeit arbeitgeberähnlicher Personen kann dann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn das Unternehmen geschlossen wird und das Ausscheiden der betreffenden mitarbeitenden Person definitiv ist. Entsprechendes gilt auch für den Fall, dass das Unternehmen weiterbesteht, der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin jedoch mit der Kündigung auch endgültig jene Eigenschaft verliert, wegen der er beziehungsweise sie bei Kurzarbeit nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre. Eine andere Situation liegt dann vor, wenn die versicherte Person nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Unternehmen beibehält und dadurch die Entscheidung des Arbeitgebers oder der Arbeitgeberin weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann. Wird die unternehmerische Dispositionsfreiheit, das Unternehmen jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer oder als Arbeitnehmerin einzustellen, erhalten, läuft dies auf die rechtsmissbräuchliche Umgehung von Art. 31 Abs. 2 lit. c AVIG hinaus, welche Regelung ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und dabei insbesondere dem Umstand Rechnung trägt, dass der Arbeitsausfall arbeitgeberähnlicher Personen praktisch nicht kontrollierbar ist, da sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können (BGE 123 V 238 Erw. 7b/bb).
1.2 Das rechtsmissbräuchliche Vorgehen liegt somit nach der dargelegten höchstrichterlichen Auffassung in der zweckwidrigen Verwendung des Rechtsinstitutes der Kündigung. Wenn mit der Kündigung nicht die endgültige Auflösung des Arbeitsverhältnisses bezweckt wird, sondern sie in erster Linie zum Zweck der - vorübergehenden - Geltendmachung von Arbeitslosenentschädigung ausgesprochen wird und von Anfang an eine Wiedereinstellung bei veränderter Geschäftslage vorgesehen ist, so liegt eine rechtsmissbräuchliche Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vor. Mit dem Mittel der Kündigung soll hier auf einem Umweg das erreicht werden, was diese Bestimmung ausschliessen will, nämlich dass Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung für einen vorübergehenden Arbeitsausfall in ihrem Betrieb Leistungen der Arbeitslosenversicherung beziehen können.
1.3 Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide, die nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet haben, zurückkommen, wenn sie zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (Art. 53 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG]; BGE 133 V 50 E. 4.1 S. 52).
2. Strittig ist vorliegend, ob der Beschwerdeführer zu Beginn seiner Arbeitslosigkeit im Februar 2009 bis zu deren Beendigung im April 2010 eine arbeitgeberähnliche Stellung bei der C.___ AG (vormalige Y.___ AG) innehatte (Urk. 1; Urk. 2).
3.
3.1 Vorliegend steht fest, dass der Beschwerdeführer mit der Übertragung sämtlicher sich bisher in seinem Besitz befindenden Aktien der damaligen Y.___ AG an die Z.___ GmbH am 31. März 2008 (Urk. 8/14-15) und mit der Löschung seines Handelsregistereintrages als Verwaltungsrat mit Einzelunterschrift am 13. Mai 2008 (Urk. 8/17) seine formelle Organstellung innerhalb der Gesellschaft verloren hatte.
3.2 Angesichts der offensichtlich weiterhin bestehenden Verbundenheit des Beschwerdeführers zur Gesellschaft stellt sich die Frage, ob er - beispielsweise als faktisches Organ - seine arbeitgeberähnliche Stellung im Unternehmen beibehalten hatte und dadurch die Entscheidung der Arbeitgeberin weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen konnte. So fällt es auf, dass das Arbeitsverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und der vormaligen Y.___ AG nach dem Verkauf der Gesellschaft mit Vertrag vom 17. April 2008 schriftlich geregelt wurde. Dabei wurden ein Jahreslohn von Fr. 120'000.-- und ein Bonus von maximal 20 % abgemacht (Urk. 8/22). Dieser im Vergleich zum 2007 bezogenen Einkommen von Fr. 84'000.-- (Urk. 8/65) beträchtlich erhöhte Lohn genoss er bis zur Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen neun Monate später (Urk. 8/23, Urk. 8/67). Doch genügt dieser Umstand für sich alleine angesichts der für die Erhaltung des Betriebs offensichtlich zentralen Rolle des über tiefe Fachkenntnisse und ein grosses Netzwerk verfügenden Beschwerdeführers nicht zur Annahme einer Anstellung zwecks rechtsmissbräuchlichen Bezugs von Arbeitslosenentschädigung.
Weiter war der Beschwerdeführer auch nach Eintritt der Arbeitslosigkeit zunächst für einzelne Einsätze, später mit einem fixen Pensum für die ehemalige Arbeitgeberin tätig. Doch ist es angesichts der grossen Erfahrung des Beschwerdeführers im Tätigkeitsbereich der C.___ AG und seiner Kenntnisse der gesellschaftsinternen Verhältnisse nicht aussergewöhnlich, dass er im Betrieb durch Übernahme von Referaten, Beratungen und Akquisitionen ausgeholfen hat. Dies steht somit nicht in Widerspruch zu seiner Aussage, die Geschäftsführung der C.___ AG im März 2008 abgegeben zu haben und seither nur noch als Arbeitnehmer ohne leitende Funktion tätig gewesen zu sein. Darüber hinaus ist angesichts der eher schwierigen Lage des Beschwerdeführers auf dem Arbeitsmarkt verständlich, dass er die trotz intensiven Bemühungen erfolglose Stellensuche (vgl. Urk. 8/40-58) mit Annahme der von der C.___ AG angebotenen Arbeitsmöglichkeiten voranzutreiben versuchte, indem er sein grosses Netzwerk pflegte und neue Kontakte knüpfte, und schlussendlich am 1. Mai 2010 eine unbefristete Stelle antrat.
3.3 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass zwar auch nach Februar 2009 eine Verbindung zwischen dem Beschwerdeführer und der C.___ AG bestand, die wohl über die übliche Beziehung zwischen einem Arbeitnehmer und seiner ehemaligen Arbeitgeberin hinausging. Jedoch erlauben die Umstände nicht die Annahme einer faktischen Organstellung mit dem im Sozialversicherungsrecht erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit. Demzufolge besteht kein Anlass, den Beschwerdeführer aufgrund seiner Position bei der C.___ AG als zwischen Februar 2009 und April 2010 nicht anspruchsberechtigt zu qualifizieren.
3.4 Aus diesen Gründen ist der Einspracheentscheid vom 25. Februar 2011 in Gutheissung der Beschwerde wegen Nichterfüllung der Wiedererwägungsvoraussetzungen (Art. 53 Abs. 2 ATSG) aufzuheben.
4. Ausgangsgemäss ist dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1'200.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen (§ 61 lit. g ATSG in Verbindung mit § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht; GSVGer).
Das Gericht erkennt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid des Amtes für Wirtschaft und Arbeit vom 25. Februar 2011 aufgehoben.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1'200.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.
4. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwältin Christine Kessi
- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- Arbeitslosenkasse B.___
5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).