Sozialversicherungsrichter Hurst
Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs
Gerichtsschreiber Wyler
Urteil vom 15. Juli 2011
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Christian Widmer
Widmer Müller Gibor Rechtsanwälte
Rämistrasse 3, Postfach 74, 8024 Zürich
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner
Sachverhalt:
1. Am 14. März 2011 nahm die X.___ beim Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) eine Voranmeldung von Kurzarbeit für 13 Mitarbeiter vor (Urk. 8/1-2). Mit Verfügung vom 16. März 2011 erhob das AWA Einspruch gegen die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung (Urk. 8/6). Die von der X.___ durch Rechtsanwalt Dr. Christian Widmer am 8. April 2011 erhobene Einsprache (Urk. 8/7) wies das AWA mit Entscheid vom 20. April 2011 ab (Urk. 2)
2. Hiergegen liess die X.___ am 23. Mai 2011 durch Rechtsanwalt Dr. Christian Widmer Beschwerde erheben und beantragen, der angefochtene Einspracheentscheid sei aufzuheben und die "Beschwerdegegnerin" sei anzuweisen, ihr die Kurzarbeit gemäss ihrem Antrag zu entschädigen (Urk. 1). Der Beschwerdegegner ersuchte mit Beschwerdeantwort vom 28. Juni 2011 um Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Diese wurde der Beschwerdeführerin am 30. Juni 2011 zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 9).
3. Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Die Beschwerdeführerin lässt zur Begründung ihres Anspruchs auf Kurzarbeitsentschädigung im Wesentlichen ausführen, sie habe nicht genügend Arbeit, um ihr Personal zu beschäftigen. Der momentane Arbeitsausfall sei nicht betriebsüblich im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG). Viel eher handle es sich um eine vorübergehende Marktsituation. Sie sei als Unterakkordantin auf die Aufträge von Drittfirmen angewiesen, die wiederum selber kalkulierten und von ihrem eigenen Auftragsbestand abhängig seien. Es handle sich somit um einen Widerspruch, wenn behauptet werde, sie sei von diversen Faktoren der Drittfirmen abhängig, trotzdem sei der momentan fehlende Auftragsbestand aber betriebsüblich. Da sie von der Vergabe von Drittfirmen abhängig sei, sei sie auch vom Markt abhängig. Oft könne sie Aufträge nicht annehmen, da sie vollbeschäftigt sei. Demgegenüber fehlten die Aufträge, wenn keine Arbeit da sei. Dies seien die Marktmechanismen, denen jede Firma auf dem Bau ausgesetzt sei. Daher hätten auch bereits früher einmal Kurzarbeit und Schlechtwetterentschädigung angemeldet werden müssen. Die entsprechenden Anträge seien damals problemlos genehmigt worden. Für den Monat Juni 2011 sei zudem bereits wieder Vollbeschäftigung vorhanden (Urk. 1).
1.2 Der Beschwerdegegner bringt zur Begründung der Verneinung des Anspruchs auf Kurzarbeitsentschädigung vor, wie aus der Voranmeldung von Kurzarbeit hervorgehe, sei die Notwendigkeit für die Einführung von Kurzarbeit auf einen harten Arbeitsmarkt und das Fehlen von Aufträgen zurückzuführen. Gemäss der Einsprache bestehe derzeit kein Bedarf an Spezialisten für Schalungen. Die Baubranche befinde sich in einer guten Konjunkturlage. Zwar dürfe die Anrechenbarkeit oder vorübergehende Natur eines Arbeitsausfalls nicht mit einem pauschalen Hinweis auf die Marktsituation verneint werden, doch sei es zulässig und notwendig, die Marktsituation (Konkurrenzsituation, Absatzrückgang, Strukturwandel, usw.) für das in Frage stehende Gewerbe in die Beurteilung mit einzubeziehen. Die Beschwerdeführerin sei dem Hochbau zuzuordnen. Schalungen würden fast bei jedem Bauvorhaben benötigt, weshalb nicht von einem Rückgang der Nachfrage nach Schalungen von Beton auszugehen sei, sondern lediglich von einem Rückgang der Nachfrage nach externen Spezialisten. Die Beschwerdeführerin sei als Unterakkordantin für andere Baufirmen tätig und habe keine eigenen Bauvorhaben. Sie sei somit auf die Auftragseingänge anderer Firmen angewiesen sowie darauf, dass diese die Arbeiten nicht in Eigenregie ausübten, sondern fremd vergäben, was wiederum von der Arbeitsauslastung der anderen Firmen sowie den Kosten für die Fremdvergabe abhängig sei. Jedes Unternehmen müsse damit rechnen, dass andere Mitbewerber berücksichtigt würden oder der Auftraggeber bemüht sei, eine kostengünstigere Lösung, wie vorliegend die Ausführung der Arbeiten in Eigenregie, zu finden. Dies gelte insbesondere, wenn der Auftragsbestand des Auftraggebers den in der Baubranche üblichen Schwankungen unterworfen sei und die Auslastung der eigenen Mitarbeiter entsprechend Vorrang habe. Ein dadurch bedingter Arbeitsausfall könne regelmässig und wiederholt auftreten und treffe genauso jedes Unternehmen, welches, wie die Beschwerdeführerin, nur als Unterakkordantin tätig sei und keine eigenen Bauvorhaben habe. Angesichts der vorliegenden betrieblichen Struktur erweise sich der Arbeitsausfall der Beschwerdeführerin als betriebsüblich und könne daher nicht mit den Mitteln der Kurzarbeitsentschädigung aufgefangen werden (Urk. 2).
2. Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können (Art. 31 Abs. 1 lit. b und d AVIG). Ein Arbeitsausfall ist unter anderem anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG). Nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall gemäss Art. 33 Abs. 1 AVIG, wenn er durch betriebsorganisatorische Massnahmen wie Reinigungs-, Reparatur- oder Unterhaltsarbeiten sowie andere übliche und wiederkehrende Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände verursacht wird, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (lit. a), ferner wenn er branchen-, berufs- oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird (lit. b).
3. Das Bundesgericht hat in konstanter Rechtsprechung festgehalten, dass bei Bauunternehmen Schwankungen in der Auftragslage im Jahresverlauf erfahrungsgemäss üblich sind, weshalb der darauf zurückzuführende Arbeitsausfall als betriebsüblich gilt. Schwankungen in der Betriebsauslastung können daher nur ausnahmsweise, wenn sie auf aussergewöhnliche oder ausserordentliche Gründe zurückzuführen sind, eine Entschädigungsberechtigung begründen (Urteil des Bundesgerichts C 8/03 vom 4. Dezember 2003 mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall liegen keine solchen Gründe vor. Vielmehr ist die Beschwerdeführerin auf Grund ihrer ausschliesslichen Tätigkeit als Unterakkordantin verstärkt Schwankungen in der Auftragslage ausgesetzt. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass der Beschwerdegegner einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf Kurzarbeitsentschädigung verneint hat. Hieran ändert auch die Tatsache, dass der Beschwerdeführerin früher bereits Kurzarbeitsentschädigung ausgerichtet wurde, nichts, hat doch die damalige Zusprache keinerlei Bindungswirkung für den vorliegenden Entscheid. Die Beschwerde erweist sich demzufolge als unbegründet und ist abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Dr. Christian Widmer
- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).