AL.2011.00122

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
III. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Heine, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichterin Annaheim

Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer

Gerichtsschreiber Sonderegger

Urteil vom 29. August 2012
in Sachen
X.___
 
Beschwerdeführer

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.       X.___, geboren 1962, war Gesellschafter und (alleiniger) Geschäftsführer der Y.___ GmbH (Urk. 7/39, 7/49). Zufolge Konkurseröffnung der Y.___ GmbH wurde das Arbeitsverhältnis am 20. August 2010 aufgelöst (Urk. 7/49). Die Y.___ GmbH wurde am 15. Februar 2011 im Handelsregister gelöscht (Urk. 7/49). Am 25. Oktober 2010 stellte X.___ Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 7/10). Mit Verfügung vom 17. Februar 2011 setzte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich den versicherten Verdienst auf Fr. 1'398.-- fest (Urk. 7/5). Mit weiterer Verfügung gleichen Datums forderte sie den Betrag von Fr. 1'131.65 für zu viel ausbezahlte Arbeitslosenentschädigung für die Monate Oktober 2010 bis Januar 2011 zurück (Urk. 7/4). Daran hielt sie mit zwei separaten Einspracheentscheiden vom 28. April 2011 fest (Urk. 2/1, 2/2).

2.       Dagegen erhob X.___ am 27. Mai 2011 Beschwerde und beantragte die Festsetzung des versicherten Verdienstes auf Fr. 5'500.-- sowie die Aufhebung der Rückforderung (Urk. 1). Die Arbeitslosenkasse schloss in der Beschwerdeantwort vom 6. Juli 2011 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels hielten die Parteien an ihren Anträgen fest (Urk. 11, 18).


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1     Der versicherte Verdienst berechnet sich nach dem Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen erzielt worden ist (Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG). Der Bemessungszeitraum umfasst die letzten sechs Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug respektive die letzten zwölf Beitragsmonate, sofern dies für die versicherte Person günstiger ist. Der Bemessungszeitraum beginnt, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Beitragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen (Art. 37 Abs. 1 - 3 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIV).
1.2     Bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes ist grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen auszugehen. Der Lohnfluss muss überprüfbar sein. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert werden. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kommt dabei nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zu, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung. Soweit eine solche Beschäftigung nachgewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Verdienst zu erfolgen (BGE 131 V 451 ff. E. 3.2.3; ARV 2008 S. 314, 2007 S. 46 E. 2.1).
1.3     Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto; bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohn-quittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 447 E. 1.2). Fehlen Belege für eine Lohnüberweisung (Post- oder Bankkontoauszüge oder Quittungen für Lohnzahlungen), ist eine tatsächlich erfolgte Lohnentrichtung nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit erstellt (ARV 2004 S. 115; Urteile des Bundesgerichts 9C_388/08 vom 29. September 2009 E. 4.1 und C 250/03 vom 28. Juli 2004 E. 2.1).

2.
2.1     Zunächst ist auf die Berechnung des versicherten Verdienstes einzugehen. Danach ist die Rechtmässigkeit der Rückforderung zu prüfen.
2.2     Vertraglich vereinbarte der Beschwerdeführer mit der Y.___ GmbH einen Bruttolohn von Fr. 5'500.-- beziehungsweise einen Nettolohn von Fr. 4'611.15 (Urk. 7/39). Vorgesehen war Barauszahlung. Die Arbeitslosenkasse geht aufgrund der vorhandenen Akten davon aus, dass sich der Beschwerdeführer im Jahr 2009 variierende Beträge und im Jahr 2010 gar keinen Lohn mehr ausbezahlte. Als massgebend für die Berechnung des versicherten Verdienstes erachtete sie folglich die letzten zwölf Beitragsmonate (August 2009 bis Juli 2010) und legte ihn gestützt auf die Lohnbezüge, soweit sie ihres Erachtens ausgewiesen sind, auf Fr. 1'398.-- fest (Urk. 2/1). Demgegenüber stellt sich der Beschwerdeführer im Wesentlichen auf den Standpunkt, er habe sich durchwegs Fr. 5'500.-- monatlich ausbezahlt. Dementsprechend sei der versicherte Verdienst in dieser Höhe festzusetzen (Urk. 1).

3.
3.1     Am 26. November 2010 reichte der Beschwerdeführer der Arbeitslosenkasse von ihm unterschriebene Lohnabrechnungen für die Monate August 2009 bis Juli 2010 ein. Sie lauten über den Betrag von Fr. 5'500.-- brutto und korrespondieren insoweit mit dem vertraglich vereinbarten Lohn (Urk. 7/65-76). Gleich verhält es sich mit dem Lohnausweis für das Jahr 2009 mit einem deklarierten Jahreslohn von Fr. 66'000.--, mithin einem Monatslohn von Fr. 5'500.--, welcher mit der Steuererklärung 2009 am 16. Dezember 2010 der Steuerverwaltung eingereicht wurde (Urk. 7/99). Dem IK-Auszug ist für das Jahr 2009 ebenfalls der Betrag von 66'000.-- und für das Jahr 2010 der Betrag von Fr. 38'500.-- (für Januar bis Juli 2010, entsprechend einem Monatslohn von Fr. 5'500.--) zu entnehmen (Urk. 7/121-123).
         Eine tatsächliche Lohnzahlung lässt sich mit diesen Belegen jedoch nicht beweisen. Sie wurden allesamt nach der Antragsstellung auf Arbeitslosen-entschädigung den zuständigen Stellen eingereicht und wohl auch erstellt. Zudem stimmen sie mit den weiteren Angaben des Beschwerdeführers nicht überein. In der von ihm selbst ausgefüllten Arbeitgeberbescheinigung vom 5. Januar 2011 gab der Beschwerdeführer an, er habe sich einen 13. Monatslohn ausbezahlt (Urk. 7/64). Ein solcher geht indessen aus den Lohnabrechnungen nicht hervor. Vor allem aber widersprechen sie den Buchhaltungsunterlagen. Die Y.___ GmbH liess die Buchhaltung bis und mit 2009 durch den Buchhalter Z.___ führen. Für das Jahr 2010 fehlte das Geld dazu. Gegenüber der Arbeitslosenkasse erklärte er, die Kassabuchführung der Y.___ GmbH sei ungenügend gewesen, was wiederholt thematisiert worden sei (Urk. 7/60). In Bezug auf die Lohnverbuchungen führte er erläuternd aus, beim Konto Nr. 2650 handle es sich um Rückstellungen auf das Privatkonto und beim Gegenkonto Nr. 1000 um Zahlungen aus der Kasse. Es sei nicht alles ausbezahlt worden. Sicherlich sei beabsichtigt worden, die fehlenden Beträge später nachzuzahlen (Urk. 7/60). Auf seinen Hinweis, dass die Kasse nicht stimmen könne, weil die Einnahmen die Ausgaben nicht deckten, habe ihm der Beschwerdeführer mitgeteilt, dass er und seine Ehefrau seit längerem nicht den vollen Lohn beziehen würden. Lediglich für die wichtigsten Ausgaben, beispielsweise für Miete oder Krankenkasse, würden sie der Kasse Geld entnehmen (Urk. 7/62). In Nachachtung dieser Angabe habe er als Buchhalter dann die entsprechenden Buchungen vorgenommen (Urk. 7/62). Der besagten Buchhaltung 2009 sind für den vorliegend interessierenden Zeitraum ab August 2009 folgende Angaben zu entnehmen: im August Auszahlung von Fr. 1'611.15 (Konto Nr. 1000) und Verzicht einer Auszahlung von Fr. 3'000.-- (Konto Nr. 2560), im September Auszahlung von Fr. 4'611.15 (Konto Nr. 1000), im Oktober Auszahlung von Fr. 1'611.15 (Konto Nr. 1000) und Verzicht auf Auszahlung von Fr. 3'000.-- (Konto Nr. 2560), im November Auszahlung von Fr. 4'611.15 (Konto Nr. 1000) und im Dezember Auszahlung von Fr. 1'611.15 (Konto Nr. 1000) und Verzicht auf Auszahlung von Fr. 3'000.-- (Konto Nr. 2560; Urk. 7/59).
         Daraus ist zu schliessen, dass das gegenüber der AHV, das im Lohnausweis und das auf den Lohnabrechnungen deklarierte Einkommen nicht den tatsächlichen Lohnbezügen entsprach. Für deren Bestimmung für das Jahr 2009 ist vielmehr auf die Buchhaltung abzustellen. Dass darüber hinaus effektiv weitere Lohnbezüge getätigt wurden, ist nicht erstellt und angesichts des drohenden Konkurses, der schliesslich am 20. August 2010 eintrat, auch nicht wahrscheinlich. Aufgrund der fehlenden originären Buchhaltungsunterlagen für das Jahr 2010 fehlt es sodann an einem hinreichenden Nachweis tatsächlicher Lohnzahlungen ab Januar 2010. Die Folgen dieser Beweislosigkeit hat der Beschwerdeführer zu tragen (vgl. dazu 1.3 hievor). Daran vermag die im Beschwerdeverfahren eingereichte Buchhaltung für das Jahr 2010 nichts zu ändern. Diese wurde im Mai 2011 im Hinblick auf das vorliegende Verfahren und hinsichtlich der verbuchten Lohnbezüge gestützt auf die Angaben des Beschwerdeführers erstellt (Urk. 3/1-6, 3/7, vgl. auch Urk. 15), weshalb ihr kein Beweiswert zukommt. Von der beantragten Einvernahme des Buchhalters Z.___ ist abzusehen (Urk. 11), zumal dieser keine Angaben über tatsächliche Lohnauszahlungen zu machen vermag (antizipierte Beweiswürdigung, BGE 136 I 236 E. 5.3; 124 V 94 E. 4b).
3.2     Die Praxis lässt in begründeten Ausnahmefällen zu, auf das vertraglich geschuldete Gehalt statt auf die effektiven Lohnbezüge abzustellen. Eine derartige Abweichung vom Regelfall rechtfertigt sich jedoch nur dort, wo ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann. Ob subjektiv die Absicht einer Gesetzesumgehung bestand oder zumindest eine solche in Kauf genommen wurde, ist nicht von Bedeutung. Entscheidend ist die unter objektivem Gesichtswinkel zu bejahende Missbrauchsgefahr (BGE 128 V 190 E. 3a/aa; vgl. zum Ganzen auch: ARV 2006 Nr. 19 S. 226 E. 1 [C 5/06], 2003 Nr. 9 S. 114 E. 1 und 4.1 [9/2]). Diese ist vorliegend zu bejahen. Als Gesellschafter und betriebsleitendes Organ der Y.___ GmbH beeinflusste der Beschwerdeführer deren Entscheidungen massgeblich. Von Anfang an trug er ein unternehmerisches Risiko, das nicht auf die Arbeitslosenversicherung abgewälzt werden kann. Verzichtete er als Arbeitnehmer zur Unterstützung seiner Firma vorläufig auf die Auszahlung des vereinbarten Lohnes und kommt es in der Folge der Insolvenz der Firma nicht zur Auszahlung des Lohnes, kann dieser beim versicherten Verdienst nicht berücksichtigt werden. Andernfalls würde Arbeitslosenentschädigung, deren Bemessung auf dem versicherten Verdienst beruht, zur Absicherung des unternehmerischen Risikos verwendet. Dies ist zweckwidrig und damit rechtswidrig (vgl. auch die Bundesgerichtsurteile 8C_840/201 vom 14. Januar 2011 und 8C_743/2008 vom 9. Februar 2009 mit vergleichbarem Sachverhalt).
3.3     Mangels Vorliegen des Ausnahmetatbestands ist somit auf die tatsächlichen Lohnbezüge abzustellen. In der Buchhaltung wurden die Löhne als Nettolöhne verbucht. Bei der Berechnung des versicherten Verdienstes sind sie auf Bruttolöhne umzurechnen. Damit ergeben sich folgenden Beträge: August 2009 Fr. 1'921.70, September 2009 Fr. 5'500.--, Oktober 2009 Fr. 1'921.70, November 2009 Fr. 5'500.-- und Dezember 2009 Fr. 1'921.70 (vgl. Urk. 7/57). Da von Januar bis Juli 2010 kein Lohnfluss nachgewiesen ist, ergibt sich - basierend auf einem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate - ein massgebender versicherter Verdienst von Fr. 1'398.--. Damit ist die Beschwerde hinsichtlich des versicherten Verdienstes abzuweisen.

4.       Ursprünglich wurde der versicherte Verdienst auf Fr. 1'856.-- angesetzt. Gestützt darauf wurde das Taggeld berechnet und während 73 Tagen formlos zugesprochen (Urk. 2/2, Urk. 7/5). Da sich die ursprüngliche Berechnung des versicherten Verdienstes als zweifellos unrichtig erweist und dessen Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist, ist die Arbeitslosenkasse berechtigt, im Sinne von Art. 53 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) auf diese formlos zugesprochenen Versicherungsleistungen zurückzukommen (BGE 129 V 110; siehe auch Kreisschreiben des Staatssekretariats für Wirtschaft SECO über die Umsetzung von ATSG und ATSV [KS ATSG/ATSV] in der Arbeitslosenversicherung, Dezember 2002, S. 40) und den zu viel ausbezahlten Betrag von Fr. 1'131.65 netto zurückzufordern. Die Beschwerde ist somit auch hinsichtlich der Rückforderung abzuweisen.


Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
- X.___
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- seco - Direktion für Arbeit
- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).