AL.2011.00124

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Gräub

Ersatzrichterin Romero-Käser

Gerichtsschreiberin Grieder-Martens

Urteil vom 19. September 2011
in Sachen
X.___
 
Beschwerdeführerin

gegen

Unia Arbeitslosenkasse
Neumattstrasse 7,
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.       X.___, geboren 1956, meldete sich am 20. Januar 2011 bei der Arbeitslosenversicherung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung ab 31. Januar 2011 an (Urk. 8/1 Ziff. 2). Mit Verfügung vom 1. März 2011 verneinte die Unia Arbeitslosenkasse wegen Vorliegens einer arbeitgeberähnlichen Stellung einen Anspruch der Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Februar 2011 (Urk. 8/6). Die von der Versicherten am 21. März 2011 (Datum des Eingangs, Urk. 8/9) dagegen erhobene Einsprache wies die Unia Arbeitslosenkasse mit Einspracheentscheid vom 3. Mai 2011 (Urk. 8/5 = Urk. 2) ab.

2.       Dagegen erhob die Versicherte am 31. Mai 2011 Beschwerde und beantragte sinngemäss die Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheides und die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab 1. Februar 2011 (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 14. Juli 2011 beantragte die Unia Arbeitslosenkasse die Abweisung der Beschwerde (Urk. 9).
         Mit Verfügung des hiesigen Gerichtes vom 2. August 2011 wurde der Versicherten die Beschwerdeantwort zur Stellungnahme zugestellt, unter Hinweis auf die einschlägige Rechtsprechung und die Rückzugsmöglichkeit. Zudem wurde sie aufgefordert, zur Belegung des effektiven Lohnflusses sämtliche Bank- oder Postcheckkontobelege des Jahres 2010 und des Monats Januar 2011 einzureichen (Urk. 10). Mit Eingabe vom 3. August 2011 hielt die Versicherte sinngemäss an ihrer Beschwerde fest und reichte einen vom 29. Juli 2011 datierenden beglaubigten Handelsregisterauszug (Urk. 12) ein (Urk. 11).


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1     Eine arbeitslose Person hat unter den Voraussetzungen in Art. 8 ff. des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.
1.2     Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben gemäss Art. 31 Abs. 1 AVIG unter den in lit. a-d genannten Voraussetzungen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Erforderlich ist unter anderem, dass ein anrechenbarer Arbeitsausfall im Sinne der Kriterien in Art. 32 AVIG vorliegt (Art. 31 Abs. 1 lit. b AVIG) und dass das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist (Art. 31 Abs. 1 lit. c AVIG).
         Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen der Arbeitgeberin oder des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Nach der Rechtsprechung ist der Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten Personen vom Entschädigungsanspruch absolut zu verstehen. Amtet eine arbeitnehmende Person als Gesellschafter oder Geschäftsführer, so ist eine massgebliche Entscheidungsbefugnis im Sinne der betreffenden Regelung ex lege gegeben (BGE 123 V 237 mit Hinweisen).
         Es wird dabei davon ausgegangen, dass es solchen Personen freigestellt sei, ihre Arbeitslosigkeit nach eigenem Gutdünken zu verlängern oder durch eine Anstellung in der Gesellschaft zu beenden. Daher bestehe im Sinne einer Regelung zur Verhinderung von Missbräuchen kein Anspruch auf Arbeitslosenunterstützung, solange die arbeitgeberähnliche Stellung nicht definitiv aufgegeben worden sei. Man trägt somit dem Umstand Rechnung, dass der Arbeitsausfall solcher Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können.
         Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich in Art. 8 ff. AVIG keine der Regelung bei Kurzarbeit entsprechende Norm. Mit Bezug auf den Anspruch der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten arbeitgeberähnlichen Personen auf Arbeitslosenentschädigung ist nach der Rechtsprechung indessen eine Überprüfung unter dem Gesichtspunkt der rechtsmissbräuchlichen Gesetzesumgehung möglich, wobei verschiedene Fallkonstellationen zu unterscheiden sind. Wird ein Arbeitsverhältnis eines Arbeitnehmers mit arbeitgeberähnlicher Stellung gekündigt, kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiter besteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaft verliert, deretwegen er bei Kurzarbeit auf Grund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre.
         Eine grundsätzlich andere Situation liegt jedoch dann vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann (BGE 123 V 237 f. Erw. 7b/bb). Diesfalls hat er insbesondere die Möglichkeit, sich bei Bedarf wieder in seiner Firma anzustellen und damit seine Arbeitslosigkeit nach eigenem Befinden zu verlängern oder zu beenden. Unter solchen Umständen besteht nicht nur auf Kurzarbeits-, sondern auch auf Arbeitslosenentschädigung kein Anspruch.
1.3     Nach Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wer die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist. Die Beitragszeit hat laut Art. 13 Abs. 1 AVIG erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (BGE 131 V 444 E. 1.2 S. 447 und E. 3.3; S. 452; ARV 2004 S. 115, C 127/02; ARV 2002 S. 116, C 316/99). Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Beschäftigung bildet Beitragszeiten, wenn und soweit hiefür effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert werden. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kommt dabei nicht der Sinn einer selbstständigen Anspruchsvoraussetzung zu, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung. Soweit eine solche Beschäftigung nachgewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Verdienst zu erfolgen (BGE 131 V 451 ff. E. 3.2.3; ARV 2008 S. 314, 2007 S. 46 E. 2.1).
         Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto; bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 447 E. 1.2; Urteil des EVG C 173/05, vom 7. April 2006, E. 1). Fehlen Belege für eine Lohnüberweisung (Post- oder Bankkontoauszüge oder Quittungen für Lohnzahlungen), ist eine tatsächlich erfolgte Lohnentrichtung nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit erstellt (ARV 2004 S. 115; Urteil des EVG C 250/03, vom 28. Juli 2004, E. 2.1).
1.4     Gemäss Art. 9 AVIG gelten für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit, sofern dieses Gesetz nichts anderes vorsieht, zweijährige Rahmenfristen (Abs. 1). Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Abs. 2). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Abs. 3).

2.
2.1     Die Beschwerdegegnerin begründete die Verneinung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung im angefochtenen Einspracheentscheid damit, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin weiterhin eine arbeitgeberähnliche Stellung als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift bei der A.___ GmbH innehabe und mit diesen Funktionen im Handelsregister eingetragen sei (Urk. 2). Mit Beschwerdeantwort machte sie geltend, dass der Ehemann am 29. April 2011 zwar die Stammanteile von Fr. 20'000.-- an der genannten Firma veräussert habe, dass im Zeitpunkt des Erlasses des Einspracheentscheides jedoch nicht klar gewesen sei, ob die Änderung im Handelsregister wirklich vorgenommen werden würde. Zudem sei auch der Lohnfluss nicht nachgewiesen (Urk. 7).
2.2     Die Beschwerdeführerin machte geltend, dass ihr Ehemann seit 29. April 2011 nicht mehr Gesellschafter und Geschäftsführer der A.___ GmbH sei, weshalb sie Anspruch auf die Ausrichtung einer Arbeitslosenentschädigung habe (Urk. 1, Urk. 11).
2.3     Strittig und zu prüfen sind somit die Anspruchsvoraussetzungen, insbesondere die Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Stellung des Ehemannes der Beschwerdeführerin und die Ausübung einer beitragspflichtigen Tätigkeit.

3.
3.1     Am 17. März 2011 verpflichtete sich die Beschwerdeführerin zur Übertragung ihres Stammanteils von Fr. 1'000.-- an der Firma A.___ GmbH an ihren Ehemann Y.___, welcher bereits Stammanteile von Fr. 19'000.-- hielt. Diese Übertragung wurde gemäss Protokoll der Gesellschafterversammlung gleichentags genehmigt (Urk. 8/12-14, Urk. 8/18), und laut Handelsregisterauszug schied die Beschwerdeführerin am 21. beziehungsweise 24. März 2011 (Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt, SHAB) als Gesellschafterin aus (Urk. 8/2, Urk. 8/11, Urk. 12).
         Mit Vertrag vom 29. April 2011 verpflichtete sich Y.___ zur Übertragung seiner Stammanteile an der A.___ GmbH zu Fr. 1'000.-- und zu Fr. 19'000.-- an Z.___, wobei mit der Zustimmung der Gesellschafterversammlung die Abtretung rechtswirksam würde (Urk. 8/10). Diese genehmigte laut Protokoll die vertraglich vereinbarten Stammanteilübertragungen gleichentags und anerkannte die Erwerberin als neu alleinige Gesellschafterin mit allen Mitgliedschaftsrechten (Urk. 8/7). Laut Handelsregisterauszug schied Y.___ am 31. Mai beziehungsweise am 6. Juni 2011 (Datum der SHAB-Publikation) als Gesellschafter aus und trat Z.___ als Gesellschafterin ein (Urk. 8/2-3, Urk. 12).
3.2     Nach dem Gesagten (vgl. vorstehend Erw. 1.2) ist davon auszugehen, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin nach der Abtretung seiner Stammanteile am 29. April 2011 erst mit Eintrag seines Ausscheidens als Gesellschafter ins Handelsregister am 31. Mai 2011 endgültig die Einflussmöglichkeit auf die A.___ GmbH im Sinne einer arbeitgeberähnlichen Stellung aufgab, sodass die Beschwerdeführerin frühestens ab diesem Zeitpunkt Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat.
         Per 10. Juni 2011 wurde die Beschwerdeführerin von der Arbeitsvermittlung abgemeldet (Urk. 8/48), weshalb ein allfälliger Anspruch spätestens zu diesem Zeitpunkt endet.

4.
4.1     Aufgrund der Anmeldung der Beschwerdeführerin am 20. Januar 2011 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum B.___ zur Arbeitsvermittlung und zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung ab 1. Februar 2011 (Urk. 8/1, Urk. 8/44) und dem Eintrag ihres Ehemannes als ausscheidender Gesellschafter im Handelsregister am 31. Mai 2011 dauerte die Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 31. Mai 2009 und bis zum 30. Mai 2011 (Art. 9 Abs. 3 AVIG). Streitig ist vorliegend daher, ob die Beschwerdeführerin innerhalb dieses Zeitraums während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt (Art. 13 Abs. 1 AVIG) und hierfür tatsächlich einen Lohn ausbezahlt erhalten hat.
4.2     Gemäss Arbeitsvertrag wurde ein Arbeitsbeginn per 1. August 2007 sowie ein Bruttolohn von Fr. 2'500.-- vereinbart (Urk. 8/41). Das Gleiche geht aus der ununterschriebenen Arbeitgeberbestätigung hervor (Urk. 8/25 Ziff. 17). Am 20. Dezember 2010 wurde dieser Vertrag per 31. Januar 2011 aus wirtschaftlichen Gründen gekündigt (Urk. 8/42).
4.3     Laut Lohnabrechnungen für die Monate Dezember 2010 bis Januar 2011 wurde jeweils ein Nettolohn von monatlich Fr. 2'185.40 bar ausbezahlt. Der Erhalt dieser Auszahlungen wurde unterschriftlich nicht bestätigt (Urk. 8/26). Quittungen für Lohnauszahlungen oder Post- oder Bankkontobelege, welche die behaupteten Lohnzahlungen zu belegen vermöchten, finden sich nicht bei den Akten, obschon die Beschwerdeführerin sowohl im Verwaltungsverfahren (Urk. 8/15) wie auch im Beschwerdeverfahren (Urk. 10) zu deren Einreichung ausdrücklich aufgefordert worden war. Mangels solcher Belege ist die tatsächlich erfolgte Lohnentrichtung und damit die Ausübung einer beitragspflichtigen Tätigkeit vorliegend nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit erstellt (vgl. vorstehend E. 1.2).
Daran vermögen weder die aus dem Auszug aus dem individuellen Konto vom 17. Februar 2011 für das Jahr 2009 hervorgehende Buchung von Fr. 30'000.-- noch die - im Übrigen ununterschriebenen - Lohnausweise für die Jahre 2009 und 2010 über einen Bruttolohn von je Fr. 30‘000.-- mit entsprechenden Sozialabzügen (Urk. 8/39) etwas zu ändern, zumal diese höchstens Indizien für die tatsächlich erfolgte Lohnzahlung darstellen (vgl. vorstehend E. 1.3, Urk. 8/40). Das Gleiche gilt für die Steuerunterlagen (Urk. 8/27-37), welche zudem nicht den fraglichen Zeitraum betreffen.

5.       Zusammenfassend ist festzuhalten, dass mangels geeigneter Belege für die tatsächlich erfolgte Lohnzahlung innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht, und dass ein Anspruch bis zum 31. Mai 2011 auch aufgrund der arbeitgeberähnlichen Stellung des Ehemanns der Beschwerdeführerin und ein Anspruch nach dem 10. Juni 2011 aufgrund der Abmeldung von der Arbeitsvermittlung zu verneinen wäre. Demgemäss können auch weitere Abklärungen unterbleiben, ob der Ehemann der Beschwerdeführerin tatsächlich aus der Firma ausgeschieden ist, oder ob er faktisch immer noch massgeblich Einfluss nehmen kann.
Damit erweist sich der angefochtene Einspracheentscheid als rechtens, weshalb die dagegen erhobene Beschwerde abzuweisen ist.


Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
- X.___
- Unia Arbeitslosenkasse
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).