AL.2011.00143

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Z?rich
III. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Heine, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer

Ersatzrichter Peter

Gerichtsschreiberin Meier-Wiesner

Urteil vom 20. M?rz 2012
in Sachen
X.___
?
Beschwerdef?hrer

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Z?rich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.?????? Der 1958 geborene X.___ war vom 1. M?rz 2008 bis zur fristlosen K?ndigung am 30. Dezember 2009 als Buchhalter bei der Y.___ AG t?tig gewesen (Urk. 7/20-21, Urk. 7/23). Am 28. September 2010 meldete er sich zur Arbeitsvermittlung im Rahmen einer Vollzeitstelle an und stellte am 21. Oktober 2010 bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Z?rich Antrag auf Ausrichtung von Arbeitslosentaggeldern (Urk. 7/1-3). Daraufhin er?ffnete die Kasse per 28. September 2010 eine Rahmenfrist f?r den Leistungsbezug. Mit Verf?gung vom 17. Januar 2011 setzte sie den versicherten Verdienst auf Fr. 7'914.-- fest (Urk. 7/59). Dagegen erhob X.___ am 9. Februar 2011 Einsprache (Urk. 7/60). Trotz Androhung einer m?glichen Schlechterstellung (Urk. 7/61) zog der Versicherte seine Einsprache nicht zur?ck (Urk. 7/67), worauf die Kasse diese mit Entscheid vom 7. Juni 2011 abwies und den versicherten Verdienst r?ckwirkend ab Beginn der Rahmenfrist auf Fr. 7'795.-- reduzierte (Urk. 2).

2.?????? Dagegen f?hrt X.___ am 20. Juni 2011 Beschwerde mit dem Rechtsbegehren um Ausrichtung von Arbeitslosenentsch?digung ausgehend von einem versicherten Verdienst von Fr. 10'500.-- (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 22. August 2011 schloss die Kasse auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6).

Das Gericht zieht in Erw?gung:
1.
1.1???? Nach Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung (AVIG) gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der w?hrend eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverh?ltnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentsch?digung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Danach bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist f?r den Leistungsbezug (Abs. 1). Er bemisst sich nach dem Durchschnittslohn der letzten zw?lf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist f?r den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn h?her ist als derjenige nach Absatz 1 (Abs. 2).
1.2???? In BGE 120 V 105 hat das Bundesgericht ausgehend vom Grundsatz, dass die Arbeitslosenversicherung nur f?r eine normale ?bliche Arbeitnehmert?tigkeit Versicherungsschutz bietet und daher keine Entsch?digung f?r Erwerbseinbussen auszurichten hat, die aus dem Ausfall einer ?berbesch?ftigung stammen, die fr?here Rechtsprechung insoweit pr?zisiert, als weder ?berzeit- noch ?berstundenentsch?digung bei der Berechnung des versicherten Verdienstes zu ber?cksichtigen sind. Sowohl mit ?berzeit als auch mit ?berstundenarbeit wird nicht "normalerweise" erzielter Lohn erworben, beschr?nkt sich doch der Einsatz des Arbeitnehmers regelm?ssig auf die vertraglich vereinbarte, betriebs- oder branchen?bliche Arbeitszeit. Die Tatsache, dass je nach wirtschaftlicher und betrieblicher Situation dar?ber hinaus in nicht unerheblichem Ausmass ?berstundenarbeit geleistet wird, wozu der Arbeitnehmer im ?brigen laut Art. 321c Abs. 1 des Obligationenrechts soweit verpflichtet ist, als er sie zu leisten vermag und sie ihm nach Treu und Glauben zugemutet werden kann, ist rechtsprechungsgem?ss arbeitsrechtlich von Belang, in arbeitslosenversicherungsrechtlicher Hinsicht aber nicht entscheidend. Mit dem vorliegend massgebenden Rechtsbegriff "normalerweise" im Sinne von Art. 23 Abs. 1 AVIG bleiben nebst ?berzeit- und ?berstundenentsch?digung auch Eink?nfte, die mit ?ber ein normales Arbeitnehmerpensum hinausgehenden Besch?ftigungen erzielt werden, f?r den versicherten Verdienst unbeachtlich, was bedeutet, dass bei Verlust eines von zwei gleichwertigen Hauptverdiensten lediglich die Differenz zu dem mit einer normalen ?blichen Arbeitszeit erzielbaren Lohn den versicherten Verdienst bildet (BGE 129 V 105 E. 3.2).

2.
2.1???? Streitig und zu pr?fen ist die H?he des versicherten Verdienstes und dabei insbesondere, ob die vom Beschwerdef?hrer f?r die geleisteten Mehrstunden bezogene Entsch?digung als versicherter Verdienst zu qualifizieren ist.
2.2???? Im Einspracheentscheid vom 7. Juni 2011 berechnete die Beschwerdegegnerin den versicherten Verdienst anhand des Durchschnittslohnes aus den letzten sechs Beitragsmonaten. F?r die Monate Januar bis September 2009 ging sie von dem aufgrund des im Arbeitsvertrag vom 7. M?rz 2008 vereinbarten Arbeitspensums von 60 % bezogenen Monatslohn von Fr. 5'940.-- und ab Oktober 2009 von dem nach einer m?ndlichen Pensumerh?hung auf 90 % laut Lohnabrechnungen entrichteten Lohn von Fr. 9'650.-- aus (Urk. 2, Urk. 7/8-20).
???????? Dagegen stellt sich der Beschwerdef?hrer im Wesentlichen auf den Standpunkt, es habe ein Basisvertrag bestanden, der die monatliche Auszahlung von ?ber dem Arbeitspensum von 60 % hinaus geleisteten Arbeitsstunden geregelt habe. Der dabei zu leistende ?berstundenzuschlag von 25 % habe Ferien, Feiertage und Gratifikation/Bonus gedeckt. Seine normale Arbeitszeit sei variabel gewesen. Im Jahresdurchschnitt habe sie etwas mehr als eine Vollzeitstelle betragen (Urk. 1).

3.
3.1???? Im Arbeitsvertrag vom 7. M?rz 2008 zwischen der Y.___ AG und dem Beschwerdef?hrer wurden eine vertragliche Normalarbeitszeit von 24 Wochenstunden und dar?ber hinaus bei Bedarf der Arbeitgeberin die Pflicht zur Leistung von bis zu acht Mehrstunden pro Woche vorgesehen. Diese Mehrstunden sollten kompensiert oder mit einem Zuschlag von 25 % zum Stundenlohn entsch?digt werden. Weiter wurde ein Basisjahreslohn von brutto Fr. 71'280.-- vereinbart, zahlbar in zw?lf gleichen Teilen, somit von brutto Fr. 5'940.-- pro Monat (Urk. 7/20 S. 1 und 2).
???????? Die Normalarbeitszeit im Betrieb der Y.___ AG betrug laut Angaben der Arbeitgeberin in der Bescheinigung vom 25. M?rz 2010 40 Stunden pro Woche (Urk. 7/23). Den Lohnabrechnungen f?r die letzten sechs Beitragsmonate (Juli bis Dezember 2009) l?sst sich entnehmen, dass der Beschwerdef?hrer in den Monaten Juli bis Oktober einen Lohn von Fr. 5'940.--, im November einen solchen von Fr. 13'360.-- und im Dezember einen solchen von Fr. 9'650.-- bezog. Daneben wurde er im Juli f?r 60, im August und im September f?r je 65 und im Dezember 2009 f?r 28 ?berstunden entsch?digt (Urk. 7/14-19). Dar?ber hinaus bezog der Beschwerdef?hrer im Juni und im November 2009 insgesamt Fr. 5'346.-- als Boni, welche laut Auskunft der Arbeitgeberin dem Jahr 2008 zuzuschreiben seien (Urk. 7/13, Urk. 7/18, Urk. 7/22).
3.2???? War der Beschwerdef?hrer anf?nglich zu einem Arbeitspensum von 60 % angestellt, untermauern die Lohnabrechnungen der Monate Oktober bis Dezember 2009 die im Einspracheverfahren geltend gemachte Erh?hung seines Arbeitspensums von 60 % auf 90 % per 1. Oktober 2009 (Urk. 7/17-19, Urk. 7/60). Dementsprechend ging die Beschwerdegegnerin f?r diese letzten drei Beitragsmonate zu Recht vom ausgewiesenen, h?heren Monatslohn von Fr. 9'650.-- bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes aus (Urk. 2 S. 4).
3.3???? Die vom Beschwerdef?hrer ab Januar 2009 geleisteten Mehrstunden stellen Arbeit, welche ?ber die im Einzelarbeitsvertrag vereinbarte Stundenzahl von 24 beziehungsweise - ab Oktober 2009 - von 36 Stunden pro Woche hinaus geleistet wurde, und somit ?berstunden dar. Bei einer Leistung von maximal 16 ?berstunden pro Woche, beziehungsweise 69.44 ?berstunden pro Monat (16 : 5 x 21.7), und ab Oktober 2009 von 4 ?berstunden pro Woche, beziehungsweise 17.36 ?berstunden pro Monat (4 : 5 x 21.7), w?rde der Beschwerdef?hrer die Normalarbeitszeit seines Betriebs nicht ?berschreiten.
???????? Die in den Monaten Juli (60), August (65) und September (65) 2009 geleisteten ?berstunden liegen noch im Rahmen der betriebs?blichen Normalarbeitszeit. Zwar arbeitete der Beschwerdef?hrer faktisch weit mehr als das vertragliche Teilzeit-Pensum von 60 %. Seine Arbeitnehmert?tigkeit blieb jedoch im normalen, betriebs?blichen Rahmen von 40 Wochenstunden, womit von einer nicht versicherten ?berbesch?ftigung keine Rede sein kann. Darin liegt der Unterschied dieses Falles zu dem eine ?berbesch?ftigung betreffenden Sachverhalt in BGE 129 V 105.
???????? Mit der Leistung von 28 ?berstunden im Monat Dezember 2009 hingegen ?berschritt der Beschwerdef?hrer die betriebs?bliche Normalarbeitszeit um 10.64 Stunden. In diesem Umfang liegt eine nicht versicherte ?berbesch?ftigung vor.
3.4???? Demzufolge bildet das vom Beschwerdef?hrer bezogene Entgelt f?r die zwischen Juli und Dezember 2009 geleistete ?berstundenarbeit nur bis zur Erreichung der im Betrieb geltenden Normalarbeitszeit von 40 Stunden Bestandteil des versicherten Verdienstes gem?ss Art. 23 Abs. 1 AVIG. Dieser ist ausgehend von den Lohnabrechnungen der Monate Juli bis Dezember 2009 (Urk. 7/14-19) wie folgt zu berechnen:

Monate 2009	Monatslohn	zu ber?cks. ?berstunden	Stunden?ansatz	anrechenbare ?ber?stun?denentsch?digung
Juli	5'940.00	60	71.12	4'267.20
August	5'940.00	65	71.12	4'622.80
September	5'940.00	65	71.12	4'622.80
Oktober	5'940.00
November	13'360.00
Dezember	9'650.00	17.36	77.03	1'337.25
Total	46'770.00			14'850.05

???????? Der Durchschnitt der w?hrend sechs Monaten bezogenen L?hne (Fr. 46'770.--) sowie der anrechenbaren ?berstundenentsch?digungen (Fr. 14'850.05) ergibt einen versicherten Verdienst von Fr. 10'270.-- (Art. 37 Abs. 1 AVIV).
???????? Die Entsch?digung f?r die dem Jahr 2008 zuzurechnenden Bonuszahlungen f?llt ausser Betracht (vgl. das Bundesgerichtsurteil 8C_757/2011 E. 3.3 und 3.4 mit Hinweis auf BGE 122 V 362).

4.?????? Aus diesen Gr?nden ist der Einspracheentscheid vom 7. Juni 2011 in Gutheissung der Beschwerde insoweit abzu?ndern, als der Beschwerdef?hrer ab dem Beginn der Rahmenfrist f?r den Leistungsbezug am 28. September 2010 Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung gest?tzt auf einen versicherten Verdienst von Fr. 10'270.-- hat.

Das Gericht erkennt:
1.???????? In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Z?rich vom 7. Juni 2011 insoweit abge?ndert, als festgestellt wird, dass der Beschwerdef?hrer Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung gest?tzt auf einen versicherten Verdienst von Fr. 10'270.-- hat.
2.???????? Das Verfahren ist kostenlos.
3.???????? Zustellung gegen Empfangsschein an:
- X.___
- Arbeitslosenkasse des Kantons Z?rich
- seco - Direktion f?r Arbeit
- Amt f?r Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes ?ber das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht w?hrend folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
?????????? Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
?????????? Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdef?hrers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in H?nden hat (Art. 42 BGG).