AL.2011.00162

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Gräub

Ersatzrichterin Romero-Käser

Gerichtsschreiberin Grieder-Martens

Urteil vom 20. September 2011
in Sachen
X.___
 
Beschwerdeführer

gegen

Unia Arbeitslosenkasse
Seestrasse 217, 8810 Horgen
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.       X.___, geboren 1957, arbeitete seit 1. Juni 1998 bei der Z.___ GmbH, als deren alleiniger Gesellschafter er bis zum 24. März 2011 eingetragen war (Urk. 7/2 Ziff. 14-18, Urk. 9). Per 28. Februar 2011 sprach die Firma die Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Versicherten aus, worauf dieser sich gleichentags beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum Y.___ zur Arbeitsvermittlung anmeldete (Urk. 7/1). Am 3. März 2011 beantragte er bei der Arbeitslosenversicherung die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab 1. März 2011 (Urk. 7/2 Ziff. 2). Mit Verfügung vom 8. Juni 2011 verneinte die Unia Arbeitslosenkasse den Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung mangels Nachweises des Lohnflusses beziehungsweise mangels versicherten Verdienstes (Urk. 3/8). Die vom Versicherten am 9. Juni 2011 dagegen erhobene Einsprache (Urk. 3/9) wies die Unia Arbeitslosenkasse mit Einspracheentscheid vom 11. Juli 2011 (Urk. 2) ab.

2.       Gegen den Einspracheentscheid vom 11. Juli 2011 (Urk. 2) erhob der Versicherte am 14. Juli 2011 Beschwerde und beantragte die Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheides und die Ausrichtung einer Arbeitslosenentschädigung (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 2. August 2011 beantragte die Unia Arbeitslosenkasse die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Mit Verfügung des hiesigen Gerichts vom 5. August 2011 wurde dem Versicherten die Beschwerdeantwort zur Stellungnahme zugestellt (Urk. 10), und am 9. August 2011 nahm der Versicherte dazu Stellung (Urk. 12).


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.      
1.1     Nach Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wer die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist. Die Beitragszeit hat laut Art. 13 Abs. 1 AVIG erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (BGE 131 V 444 E. 1.2 S. 447 und E. 3.3; S. 452; ARV 2004 S. 115, C 127/02; ARV 2002 S. 116, C 316/99).
1.2     Als Beitragsmonat zählt jeder volle Kalendermonat, in dem der Versicherte beitragspflichtig ist. Dabei kommt es allein auf die formale Dauer des Arbeitsverhältnisses an. Jeder Monat wird als voller Kalendermonat angerechnet, in welchem der Versicherte aufgrund eines während dieses ganzen Monats dauernden Arbeitsverhältnisses eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Dies bedeutet, dass jeder Kalendermonat innerhalb eines sich über mehrere Monate erstreckenden Arbeitsverhältnisses, in dem Arbeit geleistet wird, als (ein) Beitragsmonat zählt, während jene Kalendermonate innerhalb dieses Arbeitsverhältnisses ausser Betracht fallen, an dem der Arbeitnehmer an gar keinem Tag gearbeitet hat (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, Soziale Sicherheit, Basel 2007, S. 2241, N 212 ).
1.3     Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Beschäftigung bildet Beitragszeiten, wenn und soweit hiefür effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert werden. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kommt dabei nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zu, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung. Soweit eine solche Beschäftigung nachgewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Verdienst zu erfolgen (BGE 131 V 451 ff. E. 3.2.3; ARV 2008 S. 314, 2007 S. 46 E. 2.1).
1.4     Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto; bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 447 E. 1.2; Urteil des EVG C 173/05, vom 7. April 2006, E. 1). Fehlen Belege für eine Lohnüberweisung (Post- oder Bankkontoauszüge oder Quittungen für Lohnzahlungen), ist eine tatsächlich erfolgte Lohnentrichtung nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit erstellt (ARV 2004 S. 115; Urteil des EVG C 250/03, vom 28. Juli 2004, E. 2.1).
1.5     Gemäss Art. 9 AVIG gelten für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit, sofern dieses Gesetz nichts anderes vorsieht, zweijährige Rahmenfristen (Abs. 1). Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Abs. 2). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Abs. 3).

2.      
2.1     Die Beschwerdegegnerin begründete die Verneinung des Anspruchs damit, dass der Lohnfluss nicht nachgewiesen sei; insbesondere seien weder der Auszug aus dem individuellen Konto noch die Steuerrechnung ein Indiz für den tatsächlich bezogenen Lohn (Urk. 2, Urk. 6).
2.2     Der Beschwerdeführer hielt dem entgegen, dass die Lohnsumme in Höhe von Fr. 69'000.-- für das Jahr 2010 und von Fr. 39'847.-- für das Jahr 2009 bei der Sozialversicherungsanstalt (SVA) als auch bei den Steuerangaben ordentlich abgerechnet und deklariert worden seien. Die Lohnauszahlungen für das Jahr 2010 seien in unregelmässigen Abständen per Überweisungen oder Barauszahlung von der Firma getätigt worden. Nicht nachvollziehbar sei, warum er bei der SVA und der Steuererklärung den entsprechenden Betrag deklariert und bezahlt haben sollte, wenn er diesen nicht erhalten habe; niemand zahle wohl freiwillig Steuern für nicht Erhaltenes (Urk. 1). Zwar treffe zu, dass der Lohnfluss nicht optimal dargestellt sei. Die Zahlungen, bei welchen es sich um Nettozahlungen handle, seien je nach Geschäftsgang jeweils ad hoc gemacht worden, was aber nicht heisse, dass sie nicht ordnungsgemäss deklariert und abgerechnet worden seien (Urk. 6).
2.3     Strittig und zu prüfen sind somit die Anspruchsvoraussetzungen, insbesondere die Erfüllung der Beitragszeit.
         Unbestritten und aufgrund der Akten belegt ist, dass der Beschwerdeführer bis Ende Februar 2011 als Geschäftsführer der Z.___ GmbH tätig und als solcher bis zum 24. März 2011 im Handelsregister eingetragen war (Urk. 7/3, Urk. 9), und dass er sich am 3. März 2011 zum Leistungsbezug per 1. März 2011 anmeldete (Urk. 7/2 Ziff. 2). Damit ist zu prüfen, ob der Beschwerdeführer in der Rahmenfrist für die Beitragszeit ab 24. März 2009 bis 23. Februar 2011 (Art. 9 Abs. 3 AIVG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat.

3.      
3.1     Aus den eingereichten Lohnabrechnungen gehen für das Jahr 2009 Monatslöhne von brutto Fr. 3'479.-- und für das Jahr 2010 Monatslöhne von brutto Fr. 5'750.-- hervor (Urk. 7/4/2). Dies stimmt mit den Angaben im Lohnausweis und der Steuererklärung für die Jahre 2009 und 2010 (Urk. 3/1, Urk. 3/7, Urk. 7/4/1, Urk. 7/5, Urk. 7/7) sowie der Arbeitgeberbescheinigung (Urk. 7/4/1) überein, wonach der Lohn für das Jahr 2009 brutto Fr. 41'748.-- und für das Jahr 2010 brutto Fr. 69'000.-- betragen habe. Indessen sind die genannten Lohnabrechnungen klarerweise fehlerhaft, fehlen doch beispielsweise Lohnabzüge für den Arbeitnehmeranteil für IV- und EO-Beiträge.
3.2     Gemäss Auszug aus dem individuellen Konto (IK-Auszug) vom 7. April 2011 betrug das Einkommen im Jahre 2009 Fr. 39'748.-- und im Jahre 2010 Fr. 12'000.-- (Urk. 7/6/6), während das für das Jahr 2010 vermerkte Einkommen im IK-Auszug vom 29. April 2011 sich auf Fr. 69'000.-- beläuft (Urk. 3/10, Urk. 7/6/1). Die entsprechende - korrigierte -  Lohnmeldung der Firma des Beschwerdeführers über den Betrag von Fr. 69'000.-- datiert zwar vom 22. Januar 2011 (Urk. 6/5), gemäss Aktennotiz der Beschwerdegegnerin vom 5. Mai 2011 ging die erste Lohnmeldung über Fr. 12'000.-- jedoch im Januar 2011 ein, und die zweite Lohnmeldung über Fr. 69'000.-- ging erst im April 2011 ein (Urk. 7/6/2).
3.3     Aus den Kontoauszügen des Beschwerdeführers (Urk. 3/3-4, Urk. 7/8/2) gehen verschiedene Gutschriften hervor. Dabei können folgende der Z.___ GmbH als Auftraggeberin zugeordnet werden:
         Fr. 6'500.-- 28.1.09
         Fr. 6'500.-- 24.2.09
         Fr. 4'500.-- 1.4.09
         Fr. 4'500.-- 5.5.09
         Fr. 4'000.-- 28.5.09
         Fr. 3'200.-- 30.6.09
         Fr. 7'000.-- 13.8.09
         Fr. 2'500.-- 8.2.10
         Fr. 7'000.-- 23.4.10
         Fr. 2'500.-- 28.5.10
         Fr. 2'300.-- 26.8.10
         Fr. 2'200.-- 30.11.10
         Anzumerken ist, dass die Überweisung vom Februar 2010 der Z.___ als Auftraggeberin lediglich aufgrund deren Kontonummer (87-234624-3) zuordenbar ist (vgl. Urk. 7/8/1). Zudem bleibt offen, wofür diese Zahlungen getätigt wurden; einzig für die beiden ersten Zahlungen im Januar und Februar 2009 ist als Betreff „Gehalt Januar 2009“ beziehungsweise „Gehalt Februar 2009“ angegeben. Was die übrigen Gutschriften angeht, so lässt sich aufgrund der Akten nicht feststellen, von wem und wofür sie getätigt wurden.
3.4         Lohnquittungen der Z.___ GmbH bescheinigen sodann die folgenden Barauszahlungen, deren Empfang vom Beschwerdeführer unterschriftlich bestätigt wurden (Urk. 3/2, Urk. 7/8/1): Fr. 8'900.-- am 28.4.09, Fr. 3'600.-- am 24.6.09, Fr. 8'900.-- am 4.9.09, Fr. 12'000.-- am 22.3.10, Fr. 8'900.-- am 15.7.10 und Fr. 30'000.-- am 4.9.10.

4.
4.1     Der Beschwerdeführer führte nicht etwa einen Kebabstand oder irgendein anderes Kleingewerbe, bei welchem Barauszahlungen branchenüblich wären und die Anforderungen an den Nachweis des Lohnflusses unter Umständen etwas gemildert werden könnten, sondern er war alleiniger Gesellschafter und Arbeitnehmer einer Vermögensverwaltungsfirma. Von einer solchen darf verlangt werden, dass sie beziehungsweise ihr Geschäftsführer in der Lage ist, nachvollziehbare und belegbare Lohnabrechnungen vorzulegen. Gerade auch das Vorliegen einer Personalunion zwischen Geschäftsführer und Arbeitnehmer gebietet eine solche Klarheit. Jedenfalls erforderlich ist eine nach kaufmännischen Grundsätzen geführte ordentliche Buchhaltung.
4.2     Was den - wenn auch nur als Indiz für die Ausübung der beitragspflichtigen Beschäftigung geltenden - Nachweis eines Lohnflusses angeht, so geht aus den Kontoauszügen nur bei zwei Überweisungen klar hervor, dass es sich tatsächlich um Lohn handelt; diese liegen jedoch ausserhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit (vgl. vorstehend E. 3.3).
Selbst wenn jedoch alle der Z.___ GmbH zuordenbaren Überweisungen berücksichtigt würden, lägen innerhalb der Rahmenfrist insgesamt lediglich zehn Überweisungen vor, nämlich in den Monaten April, Mai, Juni und August 2009, und danach erst wieder in den Monaten Februar, April, Mai, August und November 2010. Derart wenige und zudem unregelmässige Überweisungen lassen indessen die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung beziehungsweise ein Arbeitsverhältnis von insgesamt mindestens 12 Monaten innert der Rahmenfrist nicht als überwiegend wahrscheinlich erscheinen (vgl. vorstehend Erw. 1).
4.3     Auch die weiteren Akten sprechen nicht für die Ausübung einer beitragspflichtigen Tätigkeit in der fraglichen Zeit. So bestand kein schriftlicher Arbeitsvertrag (Urk. 7/2 Ziff. 17), der allenfalls als Indiz für die Dauer des Arbeitsverhältnisses hätte gelten können. Sodann sind auch die eingereichten Lohnabrechnungen, Arbeitgeberbescheinigungen und Lohnquittungen (Urk. 3/2, Urk. 7/8/1, vgl. vorstehend E. 3.1 und 3.4) nach dem Gesagten und angesichts der Personalunion zwischen alleinigem Gesellschafter und Arbeitnehmer wenig aussagekräftig (vgl. vorstehend E. 1); zudem sind, was die behaupteten Barauszahlungen angeht, solche in der Vermögensverwaltung - anders als vielleicht in Gastronomiebetrieben oder anderen Gewerben - nicht branchenüblich.
Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers (Urk. 1, Urk. 12) genügen auch die Steuererklärungen oder die Auszüge aus dem individuellen Konto nicht, um die Ausübung einer beitragspflichtigen Tätigkeit als überwiegend wahrscheinlich erscheinen zu lassen. Seinem Argument, dass wohl niemand freiwillig Steuern für nicht Erhaltenes zahle, ist entgegenzuhalten, dass eine Angabe höherer Einkommen durchaus nicht nur mit dem Nachteil einer höheren Beitrags- beziehungsweise Steuerpflicht, sondern eben auch mit den Vorteilen eines höheren versicherten Verdienstes verbunden ist. Zudem lassen sich die im individuellen Konto angegeben Lohnmeldungen wieder zurückziehen. Dabei ist darauf hinzuweisen, dass die blosse Missbrauchsgefahr genügt und ein tatsächlich erfolgter Missbrauch nicht erforderlich ist (vgl. vorstehend Erw. 1.3).
4.4     Trotz entsprechender Aufforderung (Urk. 10) unerklärt blieb sodann die Diskrepanz zwischen dem gemäss Lohnabrechnungen ausbezahlten Monatslohn von Fr. 3'479.-- im Jahre 2009 beziehungsweise von Fr. 5‘750.-- im Jahr 2010 und den effektiv erfolgten Lohnauszahlungen gemäss Lohnquittungen und Kontoauszügen. Zwar mag die Ausführung des Beschwerdeführers zutreffen, wonach ein Lohn jeweils dem Geschäftsgang entsprechend ausbezahlt worden sei (Urk. 1, Urk. 12). Dann jedoch wäre es Sache des Beschwerdeführers als Geschäftsführer gewesen, die Lohnabrechnung damit in Übereinstimmung zu bringen.
4.5         Aufgrund der Aktenlage und in Würdigung all dieser Umstände ist die Ausübung einer beitragspflichtigen Tätigkeit von mindestens 12 Monaten innert der Rahmenfrist nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt. Der angefochtene Einspracheentscheid erweist sich damit als rechtens, weshalb die dagegen erhobene Beschwerde abzuweisen ist.


Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.           Zustellung gegen Empfangsschein an:
- X.___
- Unia Arbeitslosenkasse, unter Beilage des Doppels von Urk. 12
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).