AL.2011.00222

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Gräub

Ersatzrichterin Romero-Käser

Gerichtsschreiber Volz

Urteil vom 28. Oktober 2011
in Sachen
X.___
 
Beschwerdeführer

vertreten durch DFA Zürich, Die kirchliche Fachstelle bei Arbeitslosigkeit
Fürsprecherin Regula Dick
Badenerstrasse 41, 8004 Zürich


gegen


Arbeitslosenkasse syndicom
Stauffacherstrasse 60, Postfach 1272, 8026 Zürich
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.      
1.1     X.___, geboren 1949, war vom 16. Februar 2009 bis 28. Februar 2011 (Urk. 8/16 Ziff. 2) bei der Y.___, Altersheim Z.___, A.___, als Mitarbeiter Betreuung und Pflege tätig. Anlässlich einer Anhörung vom 28. August 2010 nahm der Versicherte zum Antrag der Heimleitung des Altersheims Z.___ auf Kündigung seines Anstellungsverhältnisses mit der Y.___ Stellung (Urk. 8/5). Am 3. November 2010 ersuchte der Versicherte das Altersheim Z.___ um Beendigung des Arbeitsverhältnisses per 28. Februar 2011 im Rahmen eines vorzeitigen Altersrücktritts (Urk. 8/8). Mit Verfügung vom 11. November 2010 ordnete die Y.___, Altersheim Z.___, die Beendigung des Arbeitverhältnisses mit dem Versicherten per 28. Februar 2011 im Rahmen eines freiwilligen Altersrücktritts an (Urk. 8/9). Dagegen erhob der Versicherte am 8. Dezember 2010 beim Stadtrat der Y.___ Rekurs (Urk. 38). Am 10. Februar 2011 vereinbarte der Versicherte mit der Y.___, Altersheime, in gegenseitigem Einvernehmen die Auflösung des Arbeitsverhältnisses per 28. Februar 2011 und zog gleichzeitig den am 8. Dezember 2010 gegen die Verfügung vom 11. November 2001 erhobenen Rekurs zurück (Urk. 8/10). 
1.2     Am 1. März 2011 meldete sich der Versicherte bei den Organen der Arbeitslosenversicherung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung ab 1. März 2011 an (Urk. 8/15). Mit Verfügung vom 15. Juni 2011 verneinte die Arbeitslosenkasse Syndicom wegen Nichterfüllung der Anspruchsvoraussetzung der genügenden Beitragszeit bei vorzeitiger Pensionierung einen Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. März 2011 (Urk. 8/4). Die vom Versicherten am 10. August 2011 (Urk. 8/3) dagegen erhobene Einsprache wies die Arbeitslosenkasse Syndicom mit Einspracheentscheid vom 22. August 2011 (Urk. 8/2 = Urk. 2) ab.

2.       Dagegen erhob die Versicherte am 20. September 2011 Beschwerde und beantragte die Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheides vom 22. August 2010 und die Bejahung seines Anspruchs Arbeitslosenentschädigung ab 1. März 2011 (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 10. Oktober 2011 beantragte die Arbeitslosenkasse die Abweisung der Beschwerde (Urk. 7), wovon dem Versicherten am 17. Oktober 2011 (Urk. 10) eine Kopie zugestellt wurde.

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.      
1.1     Nach Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wer die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist. Die Beitragszeit hat laut Art. 13 Abs. 1 AVIG erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (BGE 131 V 444 E. 1.2 S. 447 und E. 3.3; S. 452; ARV 2004 S. 115, C 127/02; ARV 2002 S. 116, C 316/99).
1.2     Gemäss Art. 9 AVIG gelten für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit, sofern dieses Gesetz nichts anderes vorsieht, zweijährige Rahmenfristen (Abs. 1). Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Abs. 2). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Abs. 3). 
1.3     Art. 13 Abs. 3 AVIG räumt dem Bundesrat die Kompetenz ein, zur Verhinderung eines ungerechtfertigten gleichzeitigen Bezuges von Altersleistungen der beruflichen Vorsorge und Arbeitslosenentschädigung die Anrechnung von Beitragszeiten vorzeitig pensionierter Personen abweichend von Art. 13 AVIG regeln. Gestützt auf diese Delegationsnorm hat der Bundesrat in Art. 12 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) erlassen.
1.4     Gemäss Art. 12 Abs. 1 AVIV wird versicherten Personen, die vor Erreichung des Rentenalters der AHV pensioniert worden sind, nur jene beitragspflichtige Beschäftigung als Beitragszeit angerechnet, die sie nach der Pensionierung ausgeübt haben. Laut Abs. 2 dieser Bestimmung gilt Abs. 1 der Bestimmung nicht, wenn die versicherte Person aus wirtschaftlichen Gründen oder aufgrund von zwingenden Regelungen im Rahmen der beruflichen Vorsorge vorzeitig pensioniert wurde (lit. a) und wenn sie einen Anspruch auf Altersleistungen erwirbt, der geringer ist als die Entschädigung, die ihr nach Artikel 22 AVIG zustünde (lit. b).
1.5     Praxisgemäss müssen die in Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV genannten Voraussetzung der vorzeitigen Pensionierung aus wirtschaftlichen Gründen oder aufgrund von zwingenden Regelungen im Rahmen der beruflichen Vorsorge und derjenigen von lit. b dieser Bestimmung, wonach ein Anspruch auf Altersleistungen vorausgesetzt wird, welcher geringer ist als 80 % des letzten versicherten Verdienstes, kumulativ erfüllt sein (BGE 123 V 147 E. 4b).
1.6     Nach der Rechtsprechung (BGE 126 V 398 E. 3b/bb) sollen Personen, die an ihrer Arbeitsstelle bleiben möchten, dies aber nicht tun können, weil sie aus wirtschaftlichen Gründen entlassen werden oder weil sie beispielsweise die ordentliche reglementarische Altersgrenze, die in etlichen Berufen niedriger ist als das Rentenalter in der Alters- und Hinterlassenenversicherung, erreichen und somit ausscheiden müssen, nicht unter die Regel von Art. 12 Abs. 1 AVIV fallen. Nicht unter die Ausnahmebestimmung von Art. 12 Abs. 2 AVIV, sondern unter die Regel von Art. 12 Abs. 1 AVIV fallen dagegen Personen, die ihr Arbeitsverhältnis selbst auflösen und damit aus der Vorsorgeeinrichtung ausscheiden. Solche Personen werden nicht im Sinne von Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV auf Grund von zwingenden Regelungen im Rahmen der beruflichen Vorsorge vorzeitig pensioniert. Auch Personen, deren Arbeitsverhältnis seitens der Arbeitgeberschaft weder aus wirtschaftlichen Gründen noch auf Grund von zwingenden Regelungen im Rahmen der beruflichen Vorsorge gekündigt wird, fallen nicht unter Art. 12 Abs. 2 AVIV.

2.
2.1     Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer trotz vorzeitiger Pensionierung per 28. Februar 2011 für die Zeit ab 1. März 2011 die Anspruchsvoraussetzung der genügenden Beitragszeit erfüllte und Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hatte.
2.2     Den Akten ist zu entnehmen, dass die Arbeitgeberin mit der Arbeitsleistung des Beschwerdeführers nicht zufrieden war, und dass sie ihm aus diesem Grunde eine Bewährungsfrist ansetzte. Gemäss dem vom Beschwerdeführer mitunterzeichneten Protokoll zur Anhörung vom 26. August 2010 (Urk. 8/5) teilte die Arbeitgeberin dem Beschwerdeführer mit, dass sie wegen Mängel in der Leistung oder im Verhalten die Kündigung des Arbeitsverhältnisses beabsichtige. Die Arbeitgeberin begründete dies damit, dass der Beschwerdeführer sein fachspezifisches pflegerisches Wissen insbesondere im Bereich Hygiene und Körperpflege mangelhaft umgesetzt habe, dass er schnell überfordert gewesen sei, dass er Schwierigkeiten gehabt habe, Prioritäten zu setzen, und dass er sich nicht genügend in das Team integriert habe. In der Folge teilte der Beschwerdeführer seiner Arbeitgeberin am 3. November 2010 mit, dass er sich nach Gesprächen mit der Pensionskasse der Y.___ für einen vorzeitigen Altersrücktritt entschieden habe und ersuchte die Arbeitgeberin um Auflösung des Arbeitsverhältnisses per 28. Februar 2011 im Rahmen eines vorzeitigen Altersrücktritts (Urk. 8/8), worauf diese mit Verfügung vom 11. November 2010 das Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdeführer per 28. Februar 2011 im Rahmen eines freiwilligen Altersrücktritts auflöste (Urk. 8/9). Anschliessend vereinbarten der Beschwerdeführer und seine Arbeitgeberin am 10. Februar 2011 die Auflösung des Arbeitsverhältnisses per 28. Februar 2011 in gegenseitigem Einvernehmen (Urk. 8/10). 
2.3     Das Vorsorgereglement der Pensionskasse der Y.___ wurde am 6. Juli 2010 mit Wirkung ab 1. Januar 2011 geändert. In der bis 31. Dezember 2010 gültigen Fassung räumte Art. 29 Abs. 1 des Vorsorgereglements (Urk. 8/7) versicherten Personen mit vollendetem 58. Altersjahr, deren Arbeitsverhältnis endet, lediglich einen Anspruch auf eine Alterspension ein; Art. 29 Abs. 1 des Vorsorgereglements in der ab 1. Januar 2011 gültigen Fassung (www.pkzh.ch), räumt versicherten Personen mit vollendetem 58. Altersjahr bei Beendigung des Arbeitsverhältnisse die Möglichkeit ein, statt einer Alterspension eine Austrittsleistung zu beanspruchen, wenn sie ihre Erwerbstätigkeit weiterführen oder als arbeitslos gemeldet sind.
2.4     Dem Beschwerdeführer ist darin zuzustimmen (Urk. 1 S. 5), dass auf Grund der Akten feststeht, dass seine Arbeitgeberin die Kündigung des Arbeitsverhältnisses beabsichtigte, und dass er daher unfreiwillig ausschied. Es fragt sich jedoch, ob ihm die Möglichkeit offen stand, anstelle einer Altersleistung eine Austrittsleistung zu wählen. Die Frage, welche Fassung des Pensionskassenreglements vorliegend anzuwenden war, und damit die Frage, ob ein Zwang zur Frühpensionierung bestand oder nicht, kann vorliegend indes offen gelassen werden, wenn die Anspruchsvoraussetzung der genügenden Beitragszeit bereits aus anderen Gründen zu verneinen ist, was im Folgenden zu prüfen ist.

3.
3.1     Wie erwähnt, geht aus dem Protokoll zur Anhörung vom 26. August 2010 (Urk. 8/5) hervor, dass die Arbeitgeberin des Beschwerdeführers mit seinen Arbeitsleistungen und seinem Verhalten nicht zufrieden war und aus diesem Grunde die Auflösung des Arbeitsverhältnisses beabsichtigte. Der Beschwerdeführer, welcher mit seiner Unterschrift dessen Richtigkeit bezeugte, muss sich den Inhalt des Protokolls der Anhörung vom 26. August 2010 (Urk. 8/5) entgegenhalten lassen. Demnach steht fest, dass das Arbeitsverhältnis mit der Y.___ wegen ungenügender Arbeitsleistungen und nicht aus wirtschaftlichen Gründen aufgelöst wurde.
3.2     Zusammenfassend ergibt sich, dass der Beschwerdeführer zwar vor Erreichung des ordentlichen Pensionsalters unfreiwillig seine Stelle verloren hat und vorzeitig pensioniert wurde. Das Arbeitsverhältnis mit der Y.___ wurde von der Y.___ indes weder aus wirtschaftlichen Gründen noch auf Grund von zwingenden Regelungen im Rahmen der beruflichen Vorsorge, sondern wegen ungenügender Arbeitsleistungen und wegen dem Verhalten des Beschwerdeführers am Arbeitsplatz aufgelöst. Der Beschwerdeführer musste sich auch nicht aufgrund zwingender Regelungen der beruflichen Vorsorge vorzeitig pensionieren lassen. Vielmehr sieht das Vorsorgereglement der Pensionskasse der Y.___ kein zwingendes Ausscheiden vor Erreichen des ordentlichen AHV-Rentenalters vor. Die in Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV geregelten Voraussetzungen für eine ausnahmsweise Anrechnung der vor der vorzeitigen Pensionierung ausgeübten beitragspflichtige Beschäftigung als Beitragszeit wurden vom Beschwerdeführer daher nicht erfüllt, weshalb Art. 12 Abs. 1 AVIV und nicht Abs. 2 dieser Bestimmung anzuwenden ist. Unter diesen Umständen kann die Frage, ob dem Beschwerdeführer die Möglichkeit offen stand, anstelle einer Altersleistung eine Austrittsleistung zu wählen, offen gelassen werden.

4.       Nach Gesagtem ist nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin mit dem angefochtenen Einspracheentscheid vom 22. August 2011 (Urk. 2) einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung für die Zeit ab 1. März 2011 mangels Erfüllung der Anspruchsvoraussetzung der genügenden Beitragszeit verneinte, weshalb die dagegen erhobene Beschwerde abzuweisen ist. 

Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
- DFA Zürich, Die kirchliche Fachstelle bei Arbeitslosigkeit
- Arbeitslosenkasse syndicom
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).