AL.2011.00235

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
III. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Heine, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichterin Annaheim

Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer

Gerichtsschreiberin Meier-Wiesner
Urteil vom 30. November 2012
in Sachen
X.___
 
Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwältin Yvonne Dürst
Merkurstrasse 25, Postfach 2575, 8401 Winterthur

gegen

Unia Arbeitslosenkasse
Zentralverwaltung - Rechtsdienst
Weltpoststrasse 20, Postfach 272, 3000 Bern 15
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.       Nach Verlust ihrer vollzeitlichen Anstellung als Verkäuferin in einem Tankstellenshop per Ende März 2010 stellte die 1978 geborene X.___ bei der Unia Arbeitslosenkasse Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. April 2010 (Urk. 9/102). Die Kasse eröffnete eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug und richtete Taggelder gestützt auf einem versicherten Verdienst von Fr. 4‘604.-- aus (Urk. 9/84).
         Mit Verfügung vom 4. März 2011 verneinte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, einen Anspruch der Versicherten auf eine Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 24 % (Urk. 9/28). Daraufhin teilte die Kasse der Versicherten am 13. April 2011 mit, den versicherten Verdienst per 1. April 2011 entsprechend der Erwerbsunfähigkeit auf Fr. 3‘499.-- zu reduzieren (Urk. 9/22). Mit Verfügung vom 3. Mai 2011 (Urk. 9/13) und Einspracheentscheid vom 9. September 2011 (Urk. 2) bestätigte sie die Herabsetzung des versicherten Verdienstes.

2.       Dagegen führt X.___ Beschwerde mit dem Rechtsbegehren um Belassung des versicherten Verdienstes bei Fr. 4‘604.-- (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 29. Dezember 2011 schloss die Kasse auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 8). Mit Replik vom 25. April 2012 (Urk. 14) und Duplik vom 15. Mai 2012 (Urk. 18) hielten die Parteien an den gestellten Anträgen fest.


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1     Die Arbeitslosenentschädigung wird als Taggeld ausgerichtet (Art. 21 Satz 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung; AVIG). Dieses beträgt 80 % oder 70 % des versicherten Verdienstes (Art. 22 Abs. 1 und 2 AVIG). Als versicherter Verdienst gilt der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes an einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde (Art. 23 Abs. 1 Satz 1 AVIG).
1.2     Bei Versicherten, die unmittelbar vor oder während der Arbeitslosigkeit eine gesundheitsbedingte Beeinträchtigung ihrer Erwerbsfähigkeit erleiden, ist gemäss Art. 40b der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung (AVIV) der Verdienst massgebend, welcher der verbleibenden Erwerbsfähigkeit entspricht.
         Art. 40b AVIV sieht eine Anpassung des versicherten Verdienstes in Ausnahmefällen vor. Im Regelfall wird der versicherte Verdienst auf der Basis des im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebenden Lohnes berechnet, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde (Art. 23 Abs. 1 AVIG). Eine Korrektur gemäss Art. 40b AVIV ist durchzuführen, wenn der versicherte Verdienst auf einem Lohn basiert, den die versicherte Person im Zeitpunkt der Arbeitslosigkeit aufgrund einer zwischenzeitlich eingetretenen Invalidität nicht mehr erzielen könnte. Unmittelbarkeit im Sinne von Art. 40b AVIV liegt dann vor, wenn sich die gesundheitsbedingte Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit (noch) nicht im Lohn niedergeschlagen hat, welcher gemäss Art. 23 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 37 AVIV Bemessungsgrundlage für den versicherten Verdienst bildet (BGE 133 V 530 E. 4.1.2). Für die Bemessung des versicherten Verdienstes ist demzufolge der Lohn massgebend, den die versicherte Person vor der gesundheitsbedingten Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit - während eines bestimmten Zeitraumes (Art. 37 AVIV) - tatsächlich erzielt hat. Das entsprechende Einkommen ist mit dem Faktor zu multiplizieren, der sich aus der Differenz zwischen 100 % und dem Invaliditätsgrad ergibt BGE 132 V 357 E. 3.2.4.3).
1.3     Durch das Abstellen auf die verbleibende Erwerbsfähigkeit im Sinne von Art. 40b AVIV soll verhindert werden, dass die Arbeitslosenentschädigung auf einem Verdienst ermittelt wird, den die versicherte Person nicht mehr erzielen könnte. Die Verordnungsbestimmung betrifft nicht allein die Leistungskoordination zwischen Arbeitslosen- und Invalidenversicherung, sondern - in allgemeinerer Weise - die Abgrenzung der Zuständigkeit der Arbeitslosenversicherung gegenüber anderen Versicherungsträgern nach Massgabe der Erwerbsfähigkeit. Sinn und Zweck der Verordnungsbestimmung ist mit anderen Worten, die Leistungspflicht der Arbeitslosenversicherung auf einen Umfang zu beschränken, welcher sich nach der verbleibenden Erwerbsfähigkeit der versicherten Person während der Dauer der Arbeitslosigkeit auszurichten hat (BGE 133 V 524 E. 5.2).

2.
2.1     Streitig und zu prüfen ist die Herabsetzung des versicherten Verdienstes um 24 % ab 1. April 2011.
2.2.    Während die Beschwerdegegnerin die Reduktion mit der Anwendung von Art. 40b AVIV im Anschluss an die rentenablehnende Verfügung der IV-Stelle vom 4. März 2011 begründet (Urk. 2, Urk. 8), wendet die Beschwerdeführerin ein, einerseits sei die IV-Stelle am 16. Mai 2011 in ihrer Vernehmlassung im Beschwerdeverfahren gegen die rentenablehnende Verfügung (Urk. 3) von einer 100%igen Erwerbsfähigkeit ausgegangen, andererseits sei Art. 40b AVIV mangels Zusammenfallen von Invalidenrente und Arbeitslosentaggeldern nicht anwendbar (Urk. 1, Urk. 14).

3.
3.1     Die Beschwerdegegnerin stützte ihre Berechnung des versicherten Verdientes ab Eröffnung der Rahmenfrist per 1. April 2010 nach Intervention der Beschwerdeführerin auf dem im Tankstellenshop erzielten Einkommen in Höhe von Fr. 4‘250.-- zuzüglich 13. Monatslohn (4‘250 x 13 / 12 = 4‘604; Urk. 9/84-85). Per 1. April 2011 reduzierte sie den versicherten Verdienst im Umfang der von der IV-Stelle auf 24 % festgesetzten Erwerbsunfähigkeit (Urk. 9/28).
3.2     Mit der Leistung von Taggeldern gestützt auf einen versicherten Verdienst von zunächst Fr. 4‘604.-- kam die Kasse der in Art.  70 Abs. 2 lit. b des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts; ATSG) und Art. 15 Abs. 2 AVIG in Verbindung mit Art. 15 Abs. 3 AVIV geregelten Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung nach. Diese ist auf die Dauer des Schwebezustandes begrenzt, denn sobald das Ausmass der Erwerbsunfähigkeit feststeht, ist der versicherte Verdienst im Sinne von Art. 40b AVIV anzupassen. Der Sinn dieser vollumfänglichen Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung während der Dauer des Schwebezustandes liegt in der Gewährleistung des Lebensunterhaltes der arbeitslosen Neubehinderten bis zum Abschluss des Verfahrens der Invalidenversicherung (BGE 136 V 95 E. 7.1).
         Laut der - vom hiesigen Gericht mit heutigem Urteil im Verfahren IV.2011.00365 bestätigten - rentenablehnenden Verfügung der IV-Stelle vom 4. April 2011 (Urk. 9/28) ist die Beschwerdeführerin aus gesundheitlichen Gründen in ihrer bisherigen Tätigkeit als Verkäuferin in einem Tankstellenshop zu 50 % eingeschränkt. Eine leidensangepasste Tätigkeit wäre ihr zu einem Pensum von 80 % zumutbar. Dadurch könnte sie ein Einkommen von lediglich Fr. 41‘934.40 erzielen. Damit steht fest, dass sie nicht mehr in der Lage ist, das vor Eintritt des Gesundheitsschadens erhaltene Einkommen als Verkäuferin in einem Tankstellenshop (jährlich Fr. 55‘250.--) zu erzielen. Mit Erlass der Verfügung der IV-Stelle vom 4. April 2011 samt der Festsetzung des Invaliditätsgrad auf 24 % wird der Schwebezustand und damit die Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung beendet.
3.3     Steht somit fest, dass bei der Beschwerdeführerin von einer gesundheitsbedingten Beeinträchtigung in der Erwerbstätigkeit auszugehen ist, ist Art. 40b AVIV anzuwenden. Daran vermögen die Ausführungen in Beschwerdeschrift und Replik nichts zu ändern, wonach die IV-Stelle am 16. Mai 2011 in ihrer Vernehmlassung im Beschwerdeverfahren gegen die rentenablehnende Verfügung (Urk. 3) von einer 100%igen Erwerbsfähigkeit ausgegangen sei, denn selbst bei Annahme einer 100%igen Arbeitsfähigkeit in leidensangepasster Tätigkeit, würde die Beschwerdeführerin infolge ihrer gesundheitlichen Einschränkungen ein tieferes Einkommen erzielen.
         Sodann vermag auch der Hinweis auf BGE 132 V 357 E. 3.2.3 keine andere Betrachtungsweise zu rechtfertigen, denn die dort vorgenommene Normeninterpretation wurde mit BGE 133 V 524 E. 5.2 insoweit korrigiert, als Art. 40b AVIV auch auf Fallkonstellationen Anwendung findet, in welchen keine Leistungen der Invalidenversicherung mit solchen der Arbeitslosenversicherung zu koordinieren sind. Dies begründet das Bundesgericht damit, dass die Arbeitslosenversicherung nur für den Lohnausfall einzustehen hat, welcher sich aus der Arbeitslosigkeit ergibt. Somit kann für die Berechnung der Arbeitslosenentschädigung keine Rolle spielen, ob ein anderer Versicherungsträger Invalidenleistungen erbringt.
         Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass teilinvaliden nicht rentenberechtigten Versicherten bei dieser Bemessung des versicherten Verdienstes zwar ein ungedeckter Ausfall entsteht. Indessen ist zu berücksichtigen, dass einen solchen Ausfall auch erleidet, wer - bei nicht rentenbegründender Invalidität - einem Erwerb nachgeht und einen Invalidenlohn erzielt (BGE 133 V 524 E. 5.3).
         Demnach berechnete die Beschwerdegegnerin den versicherten Verdienst zu Recht nach der Resterwerbsfähigkeit gemäss Feststellung der Invalidenversicherung, was zur Abweisung der Beschwerde führt.


Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwältin Yvonne Dürst
- Unia Arbeitslosenkasse
- seco - Direktion für Arbeit
- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).