IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna

Sozialversicherungsrichter Vogel

Gerichtsschreiber Wyler

Urteil vom 11. Dezember 2013

in Sachen

X.___

Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwalt Kurt Balmer

Laki Balmer Stucki Rechtsanwälte

Stadelhoferstrasse 40, Postfach 354, 8024 Zürich

gegen

Unia Arbeitslosenkasse

Seestrasse 217, 8810 Horgen

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    Die 1948 geborene X.___ arbeitete seit dem 1. Juli 1985 als Mitarbeiterin Hausdienst bei Y.___ und war dabei bei der Pensionskasse Z.___ vorsorgeversichert, als der Arbeitgeber am 23. Dezember 2008 das Arbeitsverhältnis per 31. März 2009 kündigte (Arbeitgeberbescheinigung vom 2. April 2009, Urk. 7/2). Am 19. März 2009 meldete sich X.___ beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an (Anmeldebestätigung vom 19. März 2009, Urk. 7/1) und beantragte in der Folge Arbeitslosenentschädigung (Antrag vom 6. Mai 2009, Urk. 7/1). Die Unia Arbeitslosenkasse stellte ab April 2009 Taggeldabrechnungen aus, wobei sie vom versicherten Verdienst von Fr. 4‘996.-- nicht nur den jeweiligen Zwischenverdienst, sondern auch Ersatzeinkommen aus Altersleistung in der Höhe von Fr. 3‘328.70 in Abzug brachte, was im Ergebnis einen Taggeldanspruch fast durchwegs ausschloss (Urk. 13/537). Nachdem X.___ am 20. Juli 2011 die Unia Arbeitslosenkasse durch Rechtsanwalt Kurt Balmer ersucht hatte, die Arbeitslosenentschädigung insoweit zu korrigieren, als die Altersleistungen in Abzug gebracht wurde (Urk. 13/1), hielt die Unia Arbeitslosenkasse mit Verfügung vom 21. Juli 2011 fest, dass vom versicherten Verdienst von Fr. 4‘996.-- Altersleistungen in der Höhe von Fr. 3‘328.70 abzuziehen seien, woraus ein effektiv versicherter Verdienst von Fr. 1‘667.30 resultiere (Urk. 7/6). Die von X.___ am 16. August 2011 erhobene Einsprache (Urk. 23) wies die Unia Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom 3. November 2011 ab (Urk. 2).

2.    Hiergegen liess X.___ am 2. Dezember 2011 durch Rechtsanwalt Kurt Balmer Beschwerde erheben und beantragen, es sei der versicherte Verdienst auf Fr. 4‘996.-- festzusetzen und Rechtsanwalt Kurt Balmer als unentgeltlicher Rechtsvertreter für das Einspracheverfahren zu bestellen. In prozessualer Hinsicht liess sie um unentgeltliche Rechtsvertretung im vorliegenden Beschwerdeverfahren ersuchen (Urk. 1). Mit Verfügung vom 6. Dezember 2011 wurde der Beschwerdegegnerin Frist zur Beschwerdeantwort angesetzt und der Beschwerdeführerin unter Androhung von Säumnisfolgen das Formular zu Abklärung der prozessualen Bedürftigkeit zugestellt (Urk. 4). Die Beschwerdegegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom 28. Dezember 2011 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), was der Beschwerdeführerin am 31. Januar 2012 mitgeteilt wurde (Urk. 9). Die Beschwerdeführerin retournierte das Formular zur Abklärung der prozessualen Bedürftigkeit nicht. Mit Verfügung vom 12. August 2013 wurde die Beschwerdegegnerin aufgefordert, die vollständigen Akten, insbesondere sämtliche Taggeldabrechnungen und die Eingabe vom 20. Juli 2011, mit welcher die Beschwerdeführerin um höhere Taggelder ersuchte hatte, einzureichen (Urk. 10). Die Beschwerdegegnerin reichte am 22. August 2013 das Schreiben vom 20. Juli 2011 sowie die Taggeldabrechnungen für die Monate April 2009 bis Dezember 2011 (ohne September und Oktober 2011) ein (Urk. 12 und Urk. 13/1-37). Mit Verfügung vom 9. September 2013 wurde das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtsvertretung im vorliegenden Beschwerdeverfahren abgewiesen. Gleichzeitig wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet (Urk. 14). Die Beschwerdeführerin liess mit Replik vom 7. Oktober 2013 (Urk. 16) ebenso an ihren Anträgen festhalten wie die Beschwerdegegnerin mit Duplik vom 28. Oktober 2013 (Urk. 19). Die Duplik wurde der Beschwerdeführerin am 31. Oktober 2013 zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 20).

3.    Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1    Die Beschwerdegegnerin bringt zur Begründung der Festsetzung des versicherten Verdienstes der Beschwerdeführerin vor, für die Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 1. April 2009 bis 31. März 2012 betrage der versicherte Verdienst der Beschwerdeführerin gestützt auf das durchschnittliche Einkommen der letzten 6 Monaten vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses grundsätzlich Fr. 4‘996.--. Es gelte jedoch zu beachten, dass die Beschwerdeführerin ab 1. April 2009 eine monatliche Altersrente von Fr. 1‘618.70 erhalte. Zusätzlich würde ihr ein monatlicher Überbrückungszuschuss nach Statuten der Pensionskasse Z.___ von Fr. 1‘710.-- zustehen. Die Beschwerdeführerin weigere sich, diesen Überbrückungszuschuss zu beantragen, weshalb aus rechtlichen Gründen keine Auszahlung erfolge. Sie habe die Unterlagen mit dem Vermerk „Annahme verweigert“ an die Pensionskasse Z.___ retourniert. Art. 18c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) regle die Koordination zwischen der Arbeitslosenversicherung und der Leistungen der beruflichen Vorsorge. Eine Leistungskoordination soll die Überentschädigung verhindern, weshalb es eine Anmeldungspflicht gemäss Art. 70 Abs. 3 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) gebe. Melde sich eine versicherte Person nicht beim entsprechenden Sozialversicherungsträger an und beantrage sie nicht die entsprechenden Leistungen, so müsse die Arbeitslosenversicherung die zwar erworbenen, aber nicht beanspruchten Leistungen anrechnen, weil die Arbeitslosenversicherung in einem Koordinationsfall nur bis zu der Höhe Leistungen zahle, welche durch die Koordinationsregel vorgeschrieben werde, Die monatliche Rente von Fr. 1‘618.70 und der Überbrückungszuschuss von Fr. 1‘710.-- seien deshalb vom versicherten Verdienst in Abzug zu bringen, woraus ein versicherter Verdienst von Fr. 1‘667.30 resultiere (Urk. 2, Urk. 6 und Urk. 7/6).

1.2    Die Beschwerdeführerin lässt hiergegen einwenden, aufgrund von Art. 18c AVIG würden Altersleistungen der beruflichen Vorsorge von der Arbeitslosenentschädigung abgezogen. Dieses Prinzip gelte aber nicht für Freizügigkeitsentschädigungen. Gemäss BGE 123 V 142 E. 5a könne nicht als vorzeitig pensioniert betrachtet werden, wer eine Barauszahlung der Freizügigkeitsleistung erhalte. Es fehle dafür an den entsprechenden Merkmalen des Eintritts des Versicherungsfalls und der dadurch ausgelösten Altersrente bzw. Kapitalabfindung. Daran ändere nichts, dass die Barauszahlung einer Freizügigkeitsleistung gegen Ende einer beruflichen Laufbahn in Wert und Wirkung der Kapitalabfindung der Altersleistung sehr nahe komme. Nach Art. 2 Abs. 1bis des Bundesgesetzüber die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (FZG) könnten Versicherte auch eine Austrittsleistung beanspruchen, wenn sie die Vorsorgeeinrichtung zwischen dem frühestmöglichen und dem ordentlichen reglementarischen Rentenalter verliessen und die Erwerbstätigkeit weiterführten oder als arbeitslos gemeldet seien. Sie habe also nach wie vor die Möglichkeit, eine Austrittsleistung zu verlangen und könne nicht „zwangspensoniert“ werden. Auch eine allfällige Austrittsleistung dürfe nicht von der Arbeitslosenentschädigung abgezogen werden. Es sei auch unbestritten, dass sie bis heute keine Leistungen der 2. Säule bezogen habe. Sie habe daher Anspruch auf die volle Arbeitslosenentschädigung (Urk. 1).

1.3    Strittig und zu prüfen ist also, ob die Beschwerdegegnerin zu Recht vom grundsätzlich versicherten Verdienst der Beschwerdeführerin in der Höhe von Fr. 4‘996.-- „Leistungen“ der Pensionskasse Z.___ in der Höhe von Fr. 1‘618.70 (Rente) und Fr. 1‘710.-- (Überbrückungszuschuss) in Abzug gebracht hat.

2.

2.1    Y.___ kündigte das Arbeitsverhältnis mit der Beschwerdeführerin per 31. März 2009. Auf der Kündigung wurde festgehalten, dass die Entlassung altershalber gemäss Reglement der Pensionskasse Z.___ erfolge (Urk. 7/3).

2.2    Gemäss § 10 des im März 2009 gültigen Reglements der Pensionskasse Z.___ konnten Angestellte ab vollendetem 55. Altersjahr altershalber entlassen werden. Nach der Entlassung besteht Anspruch auf die Altersleistungen. Versicherte, welche im Zeitpunkt der Entlassung altershalber noch keinen Anspruch auf eine ordentliche Rente der AHV haben, können zudem einen Überbrückungszuschuss beantragen (§ 17 Abs. 1).

2.3    Gemäss Art. 18c Abs. 1 AVIG werden Altersleistungen der beruflichen Vorsorge von der Arbeitslosenentschädigung abgezogen (Art. 18c Abs. 1 AVIG). Als Altersleistungen gelten Leistungen der obligatorischen und weitergehenden beruflichen Vorsorge, auf die bei Erreichen der reglementarischen Altersgrenze für die vorzeitige Pensionierung ein Anspruch erworben wurde (Art. 32 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV]). Nicht als abzuziehende Altersleistungen gelten hingegen Freizügigkeits- bzw. Austrittsleistungen, auch wenn sie gegen Ende einer beruflichen Laufbahn in Wert und Wirkung einer Altersleistung sehr nahe kommen. Freizügigkeits- bzw. Austrittsleistungen sind im Verhältnis zu den Altersleistungen subsidiär. Bei denjenigen Vorsorgeeinrichtungen, welche die Möglichkeit einer vorzeitigen Pensionierung vorsehen, ist unter Eintritt des Versicherungsfalls „Alter“ das Erreichen der reglementarischen Altersgrenze für eine vorzeitige Pensionierung zu verstehen; ab diesem Zeitpunkt ist der Anspruch auf Altersleistungen erworben. Ohne Belang ist die Absicht der versicherten Person, anderweitig erwerbstätig zu sein (Murer/Stauffer/Kupfer Bucher, AVIG, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 114 zu Art 18c mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Anders verhält es sich nach der Rechtsprechung lediglich dann, wenn das Vorsorgereglement die Ausrichtung einer vorzeitigen Altersrente von der Ausübung einer entsprechenden Willenserklärung der versicherten Person abhängig macht. Diesfalls tritt der den Anspruch auf eine Austrittsleistung ausschliessende Vorsorgefall Alter nicht in jedem Fall ein, sondern nur, wenn die versicherte Person von der ihr statutarisch eingeräumten Möglichkeit, die Ausrichtung einer vorzeitigen Altersrente zu verlangen, Gebrauch macht (Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 28/04 vom 21. Juli 2005 E. 2.2.2).

3.

3.1    Die Beschwerdeführerin war im Zeitpunkt ihrer Entlassung altershalber 61 Jahre alt. Sie hatte also bereits das reglementarische Alter für eine vorzeitige Pensionierung erreicht, weshalb sie ihren Anspruch auf Altersleistung erworben hatte. Der Eintritt des Versicherungsfalls Alter war auch nicht von einer entsprechenden Willenserklärung der Beschwerdeführerin abhängig, sondern zwingend vorgesehen (E. 2.2). Die Rentenleistungen der Pensionskasse Z.___ sind daher als Altersleistungen zu qualifizieren (vgl. E. 2.3) und von der Arbeitslosenentschädigung in Abzug zu bringen. Gleiches gilt auch für den Überbrückungszuschuss, obwohl dieser teilweise von der Beschwerdeführerin durch die Kürzung ihrer Altersrente finanziert wird (§ 66 Abs. 2 und 3 des Reglements der Beklagten). Eine Vorverlegung des Leistungsbezugs hat nämlich häufig eine Reduktion der Altersleistungen zur Folge und ist ohne Auswirkungen auf die Anrechnung (vgl. BGE 134 V 418 E. 4.2.2). Hieran ändert auch nichts, dass die Beschwerdeführerin den Überbrückungszuschuss nie beantragt und der Pensionskasse Z.___ keine Angaben für die Überweisung der Rente gemacht hat (vgl. Schreiben von Y.___ vom 23. Juni 2009 an die Pensionskasse Z.___, Urk. 7/5), hat sie auf diese Leistungen doch nie rechtgültig verzichtet (vgl. Kieser, ATSG-Kommentar, Art. 23 N 8) und war ihr die mit dem Überbrückungszuschuss verbundene Rentenkürzung aufgrund der ihr auf dem Gebiete der Arbeitslosenversicherung ohne weiteres obliegenden Schadenminderungspflicht (Umkehrschluss aus Art. 1 Abs. 2 AVIG) ebenso zumutbar, wie der Gesetzgeber eine Rentenkürzung aufgrund einer Frühpensionierung mit Art. 18c AVIG implizit als zumutbar statuiert.

3.2    Nach dem Gesagten ist nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin den Überbrückungszuschuss und die Rentenleistungen der Pensionskasse Z.___ von der Arbeitslosenentschädigung in Abzug gebracht und den versicherten Verdienst der Beschwerdeführerin auf Fr. 1‘667.30 festgesetzt hat.

4.    Die Beschwerdeführerin beantragte im Weiteren die Bestellung von Rechtsanwalt Kurt Balmer als unentgeltlichen Rechtsvertreter für das Einsprachverfahren. Gemäss Art. 37 Abs. 4 ATSG wird der gesuchstellenden Person im Sozialversicherungsverfahren ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bewilligt, wo die Verhältnisse es erfordern. Unentgeltliche Verbeiständung im Verwaltungsverfahren wird gewährt, wenn die Partei bedürftig ist, die Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheinen und die Vertretung im konkreten Fall sachlich geboten ist (vgl. Art. 29 Abs. 3 BV). Eine anwaltliche Mitwirkung drängt sich nur in Ausnahmefällen auf, wenn schwierige rechtliche oder tatsächliche Fragen dies als notwendig erscheinen lassen und eine Verbeiständung durch Verbandsvertreter, Fürsorger oder andere Fach- und Vertrauensleute sozialer Institutionen nicht in Betracht fällt. Könnte der Einsprecher im Falle des Unterliegens die unentgeltliche Verbeiständung beanspruchen, hat er bei Obsiegen Anspruch auf eine Parteientschädigung (BGE 132 V 200 E. 4.1 mit Hinweisen; vgl. BGE 125 V 32).

    Die Beschwerdeführerin hat weder im Verwaltungsverfahren noch im hiesigen Verfahren trotz Säumnisandrohung Angaben zu ihren finanziellen Verhältnissen gemacht. Ihre Bedürftigkeit ist daher nicht dargetan, weshalb das Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung im Verwaltungsverfahren zum vornherein abzuweisen ist.

5.    Die Beschwerde erweist sich daher vollumfänglich als unbegründet und ist abzuweisen.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Kurt Balmer

- Unia Arbeitslosenkasse

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

HurstWyler