AL.2012.00117

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichter Spitz

Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter

Gerichtsschreiberin Kobel

Urteil vom 19. Februar 2013
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer

vertreten durch Fürsprecher Peter Stein
Spahni Stein Rechtsanwälte
Florastrasse 44, 8008 Zürich

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
X.___ [...] arbeitet seit Januar 2008 als Dolmetscher und Übersetzer, namentlich für verschiedene Behörden [...].
         Mit Verfügung vom 6. Dezember 2011 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich den Anspruch von X.___ auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 7. November 2011, da kein anrechenbarer Arbeits- und Verdienstausfall gegeben sei.

[...].


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1     Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) ist eine der Voraussetzungen für einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist. Als ganz arbeitslos gilt gemäss Art. 10 Abs. 1 AVIG, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht. Als teilweise arbeitslos gilt gemäss Art. 10 Abs. 2 AVIG, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und lediglich eine Teilzeitbeschäftigung sucht (lit. a) oder wer eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder eine weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (lit. b).
         Als weitere Anspruchsvoraussetzung muss die versicherte Person gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten haben. Nach Art. 11 Abs. 1 AVIG ist der Arbeitsausfall anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinanderfolgende volle Arbeitstage dauert. Für die Bestimmung des Ausmasses des Arbeitsausfalles ist der Beschäftigungsumfang vor Eintritt der (Teil-)Arbeitslosigkeit mit dem Beschäftigungsumfang zu vergleichen, den die versicherte Person nach Eintritt der Arbeitslosigkeit anstrebt (vgl. BGE 125 V 51 E. 6c/aa).
1.2     Nach der Rechtsprechung ist der Ausfall an normaler Arbeitszeit in der Regel aufgrund der im Beruf oder Erwerbszweig des Versicherten allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln. Besteht hingegen eine besondere Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, bemisst sich die normale Arbeitszeit nach der persönlichen Arbeitszeit des Versicherten. Wird die Arbeit vereinbarungsgemäss jeweils nur auf Aufforderung des Arbeitgebers aufgenommen - sogenannte Arbeit auf Abruf -, gilt im Allgemeinen die auf dieser besonderen Vereinbarung beruhende Arbeitszeit als normal, sodass Arbeitnehmer während der Zeit, da sie nicht zur Arbeit aufgefordert werden, keinen anrechenbaren Verdienstausfall erleiden. Von diesem Grundsatz ist rechtsprechungsgemäss dort abzuweichen, wo der auf Abruf erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war. In diesem Fall ist die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal zu betrachten. Dabei kann der Beobachtungszeitraum umso kürzer sein, je weniger die Arbeitseinsätze in den einzelnen Monaten schwanken, und er muss länger sein, wenn die Arbeitseinsätze sehr unregelmässig anfallen oder wenn die Arbeitsdauer während der einzelnen Einsätze starken Schwankungen unterworfen ist (Urteil des Bundesgerichts C 9/06 vom 12. Mai 2006, E. 1.2 und 1.3 mit Hinweisen).
         Gemäss den Weisungen des Staatssekretariates für Wirtschaft (seco) hat sich der Beobachtungszeitraum grundsätzlich auf die letzten zwölf Monate des Arbeitsverhältnisses zu erstrecken. Damit von einer Normalarbeitszeit ausgegangen werden kann, deren Ausfall im Sinne von Art. 11 Abs. 1 AVIG anrechenbar ist, dürfen im Beobachtungszeitraum von zwölf Monaten die Beschäftigungsschwankungen in den einzelnen Monaten des Arbeitsverhältnisses höchstens 20 % nach unten oder nach oben ausmachen, verglichen mit den im Monatsdurchschnitt geleisteten Arbeitsstunden (AVIG-Praxis ALE, Rz B97). Das Bundesgericht hat diese Verwaltungspraxis für kürzere Arbeitsverhältnisse als rechtskonform erachtet, ist hingegen zum Schluss gelangt, die Praxis werde langjährigen Arbeitsverhältnissen auf Abruf nicht gerecht, sondern hier könne auf die Arbeitsstunden pro Jahr und die Abweichungen vom Jahresdurchschnitt abgestellt werden. Im konkreten Fall erachtete das Bundesgericht die Ausdehnung der massgebenden Vergleichsperiode auf ein Jahr und des Beobachtungszeitraums auf fünf Jahre als sachgerecht (Urteil des Bundesgerichts C 9/06 vom 12. Mai 2006, E. 3.3 und 3.4).
1.3     Sodann muss die arbeitslose Person nach Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG vermittlungsfähig sein, um Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu haben. Diese Anspruchsvoraussetzung ist gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG dann erfüllt, wenn die arbeitslose Person bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen, also eine unselbständige Tätigkeit, die nicht mit einem Unzumutbarkeitsgrund nach Art. 16 Abs. 2 AVIG behaftet ist. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört einerseits die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn und anderseits subjektiv die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (vgl. BGE 125 V 51 E. 6a, 123 V 214 E. 3, je mit Hinweis).

2.
2.1     [...]
2.3
2.3.1   Die Beschwerdegegnerin verneinte den Anspruch des Beschwerdeführers in Anwendung der dargelegte Rechtsprechung und Verwaltungspraxis zum anrechenbaren Arbeitsausfall bei Arbeitsverhältnissen auf Abruf (vgl. Urk. 10/4, Urk. 2 S. 2 ff., Urk. 9), währenddem der Beschwerdeführer bezweifelt, ob in seinem Fall überhaupt von einer Abrufarbeit gesprochen werden kann (Urk. 1 S. 6 ff.).
         Gemäss der insoweit zutreffenden Auffassung beider Parteien ist bei der Qualifikation die generelle Tätigkeit des Beschwerdeführers als Dolmetscher mit zeitlich befristeten Einsätzen von unterschiedlicher Dauer zu unterscheiden vom einzelnen Einsatz und den darin vereinbarten Bedingungen (vgl. Urk. 1 S. 6 und S. 8 ff., Urk. 2 S. 3).
2.3.2   Die Dolmetschertätigkeit ist in der kantonalzürcherischen Dolmetscherverordnung geregelt. Nach § 7 Abs. 1 der Dolmetscherverordnung wird ein Verzeichnis von Personen geführt, denen die Gerichts- und Verwaltungsbehörden Dolmetscher- und Übersetzungsaufträge erteilen können. Die Aufnahme in das Verzeichnis begründet gemäss § 7 Abs. 3 der Dolmetscherverordnung kein Vertragsverhältnis zwischen der betreffenden Person und den Behörden (lit. a) sowie keinen Anspruch auf Erteilung und keine Pflicht zur Übernahme von Aufträgen (lit. b). § 16 des Dolmetscherverzeichnisses bestimmt sodann, dass mit der gegenseitigen Zustimmung zu einem Dolmetscherauftrag in diesem Umfang ein öffentlich-rechtliches Vertragsverhältnis zwischen der Gerichts- oder Verwaltungsbehörde einerseits und der dolmetschenden oder übersetzenden Person anderseits entstehe (Abs. 1) und dass darauf die Bestimmungen des Schweizerischen Obligationenrechts (OR) über den einfachen Auftrag sinngemäss Anwendung fänden (Abs. 2). Nach § 18 Abs. 1 der Dolmetscherverordnung richtet sich die Entschädigung nach dem Zeitaufwand und dem Zeitpunkt des Einsatzes, und § 18 Abs. 3 der Dolmetscherverordnung sieht vor, dass unter anderem länger dauernde Einsätze, insbesondere bei dauerhaften Überwachungsmassnahmen von Strafverfolgungsbehörden, nach besonderen Vereinbarungen zu entschädigen sind. § 20 der Dolmetscherverordnung hält schliesslich fest, dass die dolmetschenden oder übersetzenden Personen für ihre Tätigkeit im Auftrag von Gerichts- und Verwaltungsbehörden sozialversicherungsrechtlich als Unselbständigerwerbende gelten, sofern sie nicht nachweisen, dass sie von der zuständigen Ausgleichskasse dafür als Selbständigerwerbende anerkannt worden sind.
         Aus den zitierten Regelungen in der Dolmetscherverordnung ergibt sich vorab, dass die generelle Tätigkeit als Dolmetscher für verschiedene Behörden des Kantons Zürich nicht auf einem (Rahmen-)Vertrag basiert, sondern dass der Kanton mit den Interessenten im Verzeichnis erst dann einen Vertrag abschliesst, wenn ein Einsatz zustandekommt, und dass sich dieser Vertrag dann nur auf den einzelnen Einsatz bezieht.
2.3.3   Nach dem privaten Arbeitsvertragsrecht wird dort, wo einzelne Einsätze nicht aufgrund eines Rahmenvertrags geleistet werden, von Aushilfs- oder Gelegenheitsarbeit gesprochen und sie wird unterschieden von der Teilzeitarbeit, wo die einzelnen Einsätze innerhalb eines einheitlichen Arbeitsverhältnisses oder wenigstens eines Rahmenvertrags erfolgen. Die Teilzeitarbeit wiederum gliedert sich in der Lehre in die eigentliche Teilzeitarbeit mit im Voraus bestimmten, wenn auch möglicherweise unregelmässigen Arbeitszeiten, und in die uneigentliche Teilzeitarbeit, die auch Arbeit auf Abruf genannt wird und durch das Fehlen eines im Voraus bestimmten Arbeitsplans charakterisiert ist. Hier wird schliesslich unterschieden zwischen Arbeit auf Abruf, bei der den Arbeitnehmer eine Einsatzpflicht trifft (echte Arbeit auf Abruf), und Arbeit auf Abruf, bei der dies nicht der Fall ist (unechte Arbeit auf Abruf) (vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. Auflage, Zürich 2012, S. 108 ff., N 18 und N 19 zu Art. 319 OR).
         Die Lehre weist aber darauf hin, dass die Unterscheidung zwischen Arbeit auf Abruf und Aushilfsarbeit in der Praxis nicht einfach ist und eine Aneinanderreihung von Aushilfseinsätzen unter Umständen zur Annahme eines Teilzeitarbeitsverhältnisses mit schwankendem Beschäftigungsgrad führen kann. In diesem Zusammenhang wird als Beispiel ein kantonaler Gerichtsentscheid erwähnt, wonach im Falle einer Adressliste, anhand welcher der Arbeitgeber jeweils die verlässlichsten und erfahrensten Mitarbeiter für einen Einsatz kontaktiert, eher auf ein Teilzeitverhältnis als auf verschiedene aufeinanderfolgende Aushilfsverträge zu schliessen ist (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., S. 117, N 19 zu Art. 319 OR).
2.3.4   Aufgrund der klaren Regelung in § 7 Abs. 3 der Dolmetscherverordnung, die ein Vertragsverhältnis allein durch die Aufnahme in das Dolmetscherverzeichnis ausschliesst, verbietet es sich jedoch, in Anlehnung an das gerade zitierte privatrechtliche Beispiel schon aus der Eintragung des Beschwerdeführers im Verzeichnis auf eine durchgehende Teilzeitanstellung zu schliessen, sei es im Sinne einer eigentlichen Teilzeitarbeit oder einer uneigentlichen Teilzeitarbeit, also einer (unechten) Arbeit auf Abruf. Dies gilt umso mehr, als gemäss § 16 Abs. 3 der Dolmetscherverordnung auf die einzelnen Einsätze nicht das Arbeitsrecht, sondern das Auftragsrecht sinngemäss anwendbar ist.
         Arbeitslosenversicherungsrechtlich ist es hingegen angezeigt, auf die generelle Tätigkeit des Beschwerdeführers als Dolmetscher die Grundsätze der Arbeit auf Abruf anzuwenden. Die Tätigkeit eines Dolmetschers oder Übersetzers, der sich immer wieder für zeitlich limitierte Einsätze bei verschiedenen Behörden zur Verfügung stellt, ist nämlich vergleichbar mit derjenigen eines Unterhaltungsmusikers oder eines Kameramannes, wo das Bundesgericht ebenfalls Analogien zur Arbeit auf Abruf hergestellt hat (Urteile des Bundesgerichts C 173/01 vom 7. Februar 2003, C 394/99 vom 14. Dezember 2000 und C 24/98 vom 3. Januar 2000).
2.3.5   Anders als bei der generellen Einsetzbarkeit als Dolmetscher, die dem Beschwerdeführer gemäss § 7 der Dolmetscherverordnung mit der Aufnahme in die Dolmetscherliste verliehen ist, liegt den einzelnen Einsätzen gemäss § 16 der Dolmetscherverordnung ein Vertragsverhältnis zugrunde. Innerhalb eines solchen Einsatzes besteht eine Verpflichtung des eingesetzten Dolmetschers, die von der Behörde angeordneten Arbeiten auszuführen. Eine solche Verpflichtung bestand denn auch im Rahmen des vorliegend zur Diskussion stehenden eineinhalbjährigen Einsatzes; sie ergibt sich aus dem Arbeitszeugnis vom 19. Dezember 2011 (Urk. 10/5) und der Ergänzung dazu vom 28. August 2012 (Urk. 18). Da auf den genannten Einsatz nicht das private Arbeitsvertragsrecht nach OR anwendbar ist, sondern vielmehr die zum öffentlichen Recht gehörende Dolmetscherverordnung, die ihrerseits das Recht über den einfachen Auftrag nach OR für sinngemäss anwendbar erklärt, kann die Lehre und Rechtsprechung zum Arbeitsvertrag nach Art. 319 OR tatsächlich nicht unbesehen übernommen werden, unabhängig davon, dass der Einsatz sozialversicherungsrechtlich als unselbständige Tätigkeit behandelt wurde (vgl. § 20 der Dolmetscherverordnung). Gewisse Elemente der echten Arbeit auf Abruf sind zwar auszumachen; insbesondere standen die Arbeitszeiten entgegen der in dieser Hinsicht missverständlichen Darstellungsweise des Beschwerdeführers (vgl. Urk. 1 S. 7 und S. 9) nicht aufgrund eines im Voraus festgelegten Arbeitsplans fest, sondern richteten sich, wie er selber dartun lässt (vgl. Urk. 1 S. 7), nach dem Arbeitsanfall, der nach der Natur der Überwachungstätigkeit variabel und nur kurzfristig bestimmbar war. Hingegen hatte der Beschwerdeführer innerhalb des gesamten Projekts durchaus Anspruch auf Zuweisung der anfallenden Arbeit, und es war klar, dass tatsächlich Arbeit anfallen würde, wenn auch das Arbeitsausmass und die Zeitdauer des Projekts unvorhersehbar waren (vgl. Urk. 1 S. 6). Eine solche Konstellation mit Anspruch auf Arbeitszuweisung ist für die privatrechtliche Arbeit auf Abruf nicht typisch. Arbeitsvertraglich kann sie zu einem Rechtsschutz führen, der mit demjenigen in einem eigentlichen Teilzeitarbeitsverhältnis zu vergleichen ist (vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., S. 114 ff., N 18 zu Art. 319 OR), jedoch sind nach dem Gesagten gerade nicht die Bestimmungen des Arbeitsvertrags, sondern jene des Auftrags analog anwendbar, und die arbeitsvertraglichen Schutzbestimmungen, wie insbesondere Kündigungsschutz und Lohnfortzahlungspflicht, kommen hier nicht zum Zuge.
2.3.6   Wendet man auf den eineinhalbjährigen Einsatz ungeachtet der für ein Abrufverhältnis untypischen Elemente dennoch die dargelegte Rechtspraxis zum anrechenbaren Arbeitsausfall an (vgl. E. 1.2), so gelangt man entsprechend der ausdrücklich anerkannten Berechnungen der Beschwerdegegnerin (vgl. Urk. 1 S. 6) gemessen am Zeitraum von November 2010 bis Oktober 2011 sowie auch gemessen an der gesamten 17monatigen Einsatzdauer zu Abweichungen vom Durchschnittseinkommen von mehr als 20 % (vgl. Urk. 2 S. 4 f. sowie die Lohnabrechnungen in Urk. 10/6 und die Berechnungstabelle in Urk. 10/39). Dies gälte auch dann, wenn gemäss dem Postulat des Beschwerdeführers (vgl. Urk. 1 S. 10) das Einkommen für die Einsätze ausserhalb des eineinhalbjährigen Einsatzes ausser Acht gelassen würde, da dieses Einkommen im Vergleich zum Einkommen aus dem Haupteinsatz geringfügig war.
         Indessen erscheint es ohnehin nicht als sachgerecht, den Beobachtungszeitraum für die Bestimmung des anrechenbaren Arbeitsausfalles auf die Dauer des eineinhalbjährigen Einsatzes zu beschränken. Denn der Beschwerdeführer gab selber an, bei diesem Grossprojekt habe es sich um eine ausserordentlich zeitintensive Tätigkeit gehandelt, für die er durchschnittlich 85 Wochenstunden habe aufwenden müssen (Urk. 1 S. 7), und es sei nicht damit zu rechnen, dass er demnächst in einem neuen Projekt ähnlicher Grössenordnung wieder eingesetzt werden könne (Urk. 1 S. 7 und S. 10). Nimmt indessen dieses Projekt innerhalb der seit Januar 2008 ausgeübten Dolmetschertätigkeit eine derartige Sonderrolle ein, so ist es nicht tauglich als einzige Referenzgrösse für die Bestimmung des anrechenbaren Arbeitsausfalls. Vielmehr ist es geboten, für dessen Bestimmung auf eine längere Zeitdauer der Dolmetschertätigkeit abzustellen, also die generelle, über das Grossprojekt hinausreichende Tätigkeit des Beschwerdeführers zum Massstab zu nehmen, auf die nach dem Gesagten (E. 2.3.4) die Grundsätze der Arbeit auf Abruf ohne Weiteres anzuwenden sind. Die Monatseinkünfte in der Zeit vor Beginn des eineinhalbjährigen Einsatzes sind zwar im einzelnen nicht bekannt. Angesichts der bescheinigten Gesamtverdienste von Fr. 8‘496.30 für das Jahr 2009, von Fr. 65‘925.70 für das Jahr 2010 und von Fr. 98‘362.55 für die Monate Januar bis Oktober 2011 (vgl. Urk. 10/41 S. 2) steht jedoch zweifelsfrei fest, dass die Schwankungen das Mass von 20 % erheblich übersteigen, ungeachtet dessen, ob als massgebende Vergleichsperiode ein Monat oder ein Jahr herangezogen wird.
2.3.7   Diese Erwägungen führen zur Verneinung eines anrechenbaren Arbeitsausfalles im Sinne von Art. 11 AVIG für die Zeit ab dem 7. November 2011. Die Beschwerdegegnerin hat daher den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab diesem Zeitpunkt zu Recht verneint.
2.4     Hinzu kommt, dass sich der Beschwerdeführer gemäss den Eintragungen in den Formularen „Nachweis der persönlichen Arbeitsbemühungen“ (Urk. 14/8-18) nach der Beendigung des eineinhalbjährigen Grosseinsatzes weiterhin fast ausschliesslich um zeitlich befristete Einsätze als Dolmetscher und Übersetzer bemüht. Damit wäre sein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung auch unter dem Aspekt der Vermittlungsfähigkeit nach Art. 15 AVIG zu verneinen. Denn nach der Rechtsprechung kann es dort, wo einem Beruf inhärent ist, dass sich Perioden mit Engagements mit solchen ohne Verdienstmöglichkeit abwechseln, nicht Sache der Arbeitslosenversicherung sein, dieses im Beruf selbst liegende Risiko abzudecken (Urteil des Bundesgerichts C 173/01 vom 7. Februar 2003, E. 3.2; vgl. auch Urteile des Bundesgerichts C 394/99 vom 14. Dezember 2000, E. 2a und 2b, und C 24/98 vom 3. Januar 2000, E. 2a und 2b). Auch in diesem Zusammenhang ist nochmals auf die eigene Angabe des Beschwerdeführers hinzuweisen, eine baldige Einsetzung in einem ähnlich umfangreichen Projekt sei nicht zu erwarten.
2.5     Damit ist die Beschwerde abzuweisen.

3.       Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Beschwerdeführers hat gemäss der eingereichten Aufstellung vom 30. Januar 2013 (Urk. 23 und Urk. 24) zeitliche Aufwendungen von 10,8 Stunden sowie Barauslagen im Gesamtbetrag von Fr. 113.00 gehabt. Diese Aufwendungen erscheinen als angemessen. In Anwendung des gerichtsüblichen Stundenansatzes von Fr. 200.00 und unter Berücksichtigung der Mehrwertsteuer (8 %) beläuft sich damit die Entschädigung, die dem unentgeltlichen Rechtsvertreter auszurichten ist, auf die geltend gemachten Fr. 2‘454.85.


Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Fürsprecher Peter Stein, Zürich, wird mit Fr. 2‘454.85 (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse entschädigt. Der Beschwerdeführer wird auf § 16 Abs. 4 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hingewiesen.
4.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Fürsprecher Peter Stein
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- seco - Direktion für Arbeit
- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
sowie an
- Gerichtskasse
5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).