AL.2012.00128
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Bachofner
Ersatzrichterin Romero-Käser
Gerichtsschreiberin Grieder-Martens
Urteil vom 27. Juni 2012
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Oliver Berther
Berther Moeri Neuber Schindler Rechtsanwälte
Schipfe 32, 8001 Zürich
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. X.___, geboren 1970, arbeitete seit 1. September 2007 als Mitarbeiter im Marketing bei der Y.___, welche am 22. Juli 2010 infolge Krankheit die Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Versicherten per Ende Juli 2010 (letzter Arbeitstag: 8. Januar 2010) aussprach (Urk. 7/19 Ziff. 14, 16 und 18, Urk. 7/23 Ziff. 2-3 und 10, Urk. 7/24-25). Mit Gerichtsvergleich vom 7. September 2011 vereinbarten die ehemalige Arbeitgeberin und der Versicherte die Beendigung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der Sperrfrist infolge Krankheit per 30. September 2010 (Urk. 7/23 Ziff. 13, Urk. 7/26). Ab dem 1. Oktober 2011 attestierte der behandelnde Arzt, Dr. med. Z.___, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, dem Versicherten eine volle Arbeitsfähigkeit (Urk. 7/2 = Urk. 3), und am 5. Oktober 2011 meldete der Versicherte sich beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 7/28). Am 1. Dezember 2011 beantragte er bei der Arbeitslosenversicherung die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab 5. Oktober 2011 (Urk. 7/19 Ziff. 2).
Mit Verfügung vom 6. Dezember 2011 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung mangels Erfüllung der Beitragszeit (Urk. 7/9 = Urk. 7/17). Die vom Versicherten dagegen am 20. Januar beziehungsweise am 22. März 2012 erhobene Einsprache (Urk. 7/6-7) wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Einspracheentscheid vom 26. März 2012 (Urk. 7/4 = Urk. 2) ab.
2. Gegen den Einspracheentscheid vom 26. März 2012 (Urk. 2) erhob der Versicherte am 14. Mai 2012 Beschwerde und beantragte dessen Aufhebung und die Ausrichtung der gesetzlichen Leistungen (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 6. Juni 2012 (Urk. 6), welche dem Beschwerdeführer am 22. Juni 2012 zur Kenntnisnahme zugestellt wurde (Urk. 9), beantragte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Abweisung der Beschwerde.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Eine versicherte Person hat gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) nur dann Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist. Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG in der seit 1. Juli 2003 geltenden Fassung). Von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind gemäss Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG unter anderem Personen, die innerhalb der Rahmenfrist während insgesamt mehr als zwölf Monaten nicht in einem Arbeitsverhältnis standen und die Beitragszeit nicht erfüllen konnten wegen Krankheit, Unfall oder Mutterschaft, sofern sie während dieser Zeit Wohnsitz in der Schweiz hatten.
Nach dem klaren Wortlaut dieser Bestimmung muss die versicherte Person durch Krankheit, Unfall oder Mutterschaft an der Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung gehindert worden sein. Rechtsprechungsgemäss hat damit zwischen dem Befreiungsgrund der Krankheit und der Nichterfüllung der Beitragspflicht ein Kausalzusammenhang zu bestehen (BGE 131 V 280 E. 1.2, 283 E. 2.4, 130 V 231 E. 1.2.3).
1.2 Bei ungerechtfertigter fristloser Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber gilt die noch zu entschädigende Zeit bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist ebenfalls als Beitragszeit. Leistungen des Arbeitgebers bei vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses im gegenseitigen Einvernehmen sind im Umfang der Berücksichtigung anrechenbar (Art. 10h Abs. 2 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIV; Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, Soziale Sicherheit, 2. A., 2007, S. 2243 N 217).
Als Beitragsmonat zählt jeder volle Kalendermonat, in dem der Versicherte beitragspflichtig ist. Dabei kommt es allein auf die formale Dauer des Arbeitsverhältnisses an. Jeder Monat wird als voller Kalendermonat angerechnet, in welchem der Versicherte aufgrund eines während dieses ganzen Monats dauernden Arbeitsverhältnisses eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Nussbaumer, S. 2241 N 212).
Bei angebrochenen Kalendermonaten sind Beitragstage praxisgemäss mit dem Faktor 1.4 in Kalendertage umzurechnen. Werden die für einen vollen Beitragsmonat erforderlichen 30 Kalendertage nur knapp verfehlt, so fällt eine Aufrundung ausser Betracht, doch ist in einem solchen Fall die Umrechnung von Beschäftigungstagen in Kalendertage mittels des für die jeweils in Frage stehenden Monates präzis, das heisst durch Division von 30 Kalendertagen durch die effektiv möglichen Beschäftigungstage ermittelten Umrechnungsfaktors zu überprüfen (BGE 122 V 256 ff.; Nussbaumer, S. 2242 N 214 f.).
1.3 Für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit gelten, sofern das Gesetz nichts anderes vorsieht, zweijährige Rahmenfristen (Art. 9 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 9 Abs. 2 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Art. 9 Abs. 3 AVIG).
Der Beginn der Rahmenfrist wird durch die Arbeitslosenkasse individuell für jede versicherte Person festgesetzt. Stichtag für die Berechnung der Rahmenfristen ist der erste Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind, das heisst die in Art. 8 Abs. 1 AVIG aufgezählten Erfordernisse. Als Stichtag kommt somit frühestens der Tag der Anmeldung bei der zuständigen Amtsstelle in Frage. Oft wird dies der Tag sein, an welchem sich die versicherte Person erstmals bei der zuständigen Amtsstelle zur Erfüllung der Kontrollpflicht meldet und sich der Kontrollvorschriften unterzieht. Als Stichtage kommen damit nur die Wochentage Montag bis Freitag in Frage, weil nur dann die Kontrollpflicht erfüllt werden kann. Fällt der Beginn der Arbeitslosigkeit auf einen entschädigungspflichtigen Feiertag und meldet sich die arbeitslose Person am nächstmöglichen Arbeitstag zur Arbeitsvermittlung, so bestimmt sich der Stichtag nach diesem Feiertag. Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt am Tag vor dem Stichtag und ist zurückzurechnen (Art. 9 Abs. 3 AVIG; Nussbaumer, a.a.O., S. 2217 N 122 f.).
1.4 Nach konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind zur Erfüllung der Beitragszeit die Phasen der Erwerbstätigkeit und solche, für welche ein gesetzlicher Befreiungsgrund vorliegt, nicht zusammen zu zählen (Urteil des Bundesgerichts C 106/03 vom 13. April 2004 E. 3.2). Eine Kumulation der Tatbestände nach Art. 13 AVIG und Art. 14 AVIG ist damit ausgeschlossen (Nussbaumer, a.a.0., S. 83 N 207).
2. Streitig ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung und in diesem Rahmen insbesondere die Frage, ob die Anspruchsvoraussetzung der Erfüllung der Beitragszeit oder eine Befreiung von deren Erfüllung gegeben ist.
3.
3.1 Die Beschwerdegegnerin legte den Stichtag für die Rahmenfrist auf den 5. Oktober 2011, dem Datum der Anmeldung des Beschwerdeführers beim RAV zur Arbeitsvermittlung (Urk. 7/29), fest.
Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers (Urk. 1 Ziff. 12) ist nicht ersichtlich, weshalb der Stichtag auf den Samstag, 1. Oktober 2011, vorverlegt werden sollte. Zwar entspricht dies dem Beginn der vollen Arbeitsfähigkeit als einer von mehreren Anspruchsvoraussetzungen. Indessen wäre es dem Beschwerdeführer spätestens am Montag, 3. Oktober 2011, möglich gewesen, sich beim RAV zur Arbeitsvermittlung anzumelden. Indem er sich nicht an diesem nächstmöglichen Arbeitstag, sondern erst zwei Tage später am 5. Oktober 2011 anmeldete, fällt eine Vorverlegung des Stichtags ausser Betracht, soweit vorliegend überhaupt die übrigen Voraussetzungen dafür erfüllt gewesen wären (vgl. vorstehend E. 1.3). Die Beschwerdegegnerin hatte unter diesen Umständen weder die Möglichkeit noch die Pflicht zur Vorverlegung des Stichdatums, sodass die Rüge des überspitzten Formalismus (Urk. 1 Ziff. 12) fehl geht. Anhaltspunkte für das Vorliegen von Gründen zur Erstreckung der Rahmenfrist aufgrund der Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit (Art. 9a AVIG) sind nicht ersichtlich und wurden nicht geltend gemacht.
Damit hat die Beschwerdegegnerin die Rahmenfrist für die Beitragszeit in Übereinstimmung mit der Akten- und Rechtslage (Urk. 7/29; vorstehend E. 1.3) zutreffend auf den Zeitraum vom 5. Oktober 2009 bis 4. Oktober 2011 festgelegt (Urk. 2).
3.2 Unbestritten ist sodann die Beendigung des Arbeitsverhältnisses per 30. September 2010, wie dies mittels gerichtlichen Vergleichs festgesetzt wurde. Ausgehend von der am 22. Juli 2010 von der Arbeitgeberin ausgesprochenen Kündigung des Arbeitsverhältnisses entspricht dies im Übrigen dem frühmöglichsten ordentlichen Kündigungszeitpunkt gemäss Art. 335c des Schweizerischen Obligationenrechts (OR). Dem Gerichtsvergleich folgend wurde sodann auch der Lohn bis zu diesem Zeitpunkt ausgerichtet (Urk. 7/26 S. 2, Urk. 7/23 Ziff. 15), sodass für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses und damit das Ende der zu prüfenden Beitragsdauer auf diesen Zeitpunkt abzustellen ist (vgl. vorstehend E. 1.2). Somit wurde zutreffend der Zeitraum vom 5. Oktober 2009 (Beginn der Rahmenfrist) bis und mit 30. September 2010 (Beendigung des Arbeitsverhältnisses) als Beitragsdauer geprüft.
Für die Zeit von November 2009 bis und mit September 2010 ergibt dies 11 volle anzurechnende Kalendermonate. Vom angebrochenen Monat Oktober liegen 27 Kalendertage in der Rahmenfrist, davon handelt es sich bei 19 Tagen um effektive Beschäftigungstage, während der ganze Monat insgesamt 21 mögliche Beschäftigungstage aufweist.
Die von der Beschwerdegegnerin errechnete Beitragszeit von knapp weniger als 12 Monaten (Urk. 2) ist damit - selbst unter Berücksichtigung der für den angebrochenen Monat Oktober anwendbaren genauen Ermittlungsmethode (vgl. vorstehend E. 1.2) - nicht zu beanstanden und blieb im Übrigen unbestritten, weshalb die Beitragszeit nicht erfüllt ist. Daran ändert entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers (Urk. 1 Ziff. 12) nichts, dass er diese nur knapp nicht erfüllt, und dass er sie - hätte er sich bereits am 1. Oktober 2011 angemeldet - erfüllen würde.
3.3 Unbestritten und aufgrund des Arztzeugnisses von Dr. Z.___ (Urk. 3) belegt ist, dass der Beschwerdeführer spätestens seit dem 1. Oktober 2011 wieder vollumfänglich arbeitsfähig ist. Wie es sich mit dem Monat September 2011 verhält, für welchen Dr. Z.___ gegenüber dem Taggeldversicherer eine Arbeitsunfähigkeit von 50 %, gegenüber der Beschwerdegegnerin jedoch eine solche von 100 % attestierte (Urk. 7/2-3, Urk. 7/5), kann vorliegend offenbleiben. Selbst wenn zu Gunsten des Beschwerdeführers für den gesamten Zeitraum vom 1. Oktober 2010 als dem auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses folgenden Tag bis zum 30. September 2011 von einer vollen Arbeitsunfähigkeit ausgegangen würde, so hätte der Beschwerdeführer lediglich während eines ausserhalb eines Arbeitsverhältnisses liegenden Zeitraums von genau - aber entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers (Urk. 1 Ziff. 11) eben nicht mehr als - 12 Monaten die Beitragspflicht wegen Krankheit nicht erfüllen können. Dies genügt gemäss Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG jedoch zur Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit nicht (vgl. vorstehend E. 1.1). Im Übrigen verkennt der Beschwerdeführer mit seiner Argumentation, wonach er (schon) seit dem 21. Mai 2010 zu 100 % arbeitsunfähig gewesen sei (Urk. 1 Ziff. 9), dass die Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit gemäss Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG das Fehlen eines Arbeitsverhältnisses voraussetzt (vgl. vorstehend E. 1.1).
3.4 Rechtsprechungsgemäss erfolgt sodann keine Kumulation der Beitragszeit mit der Zeit, in der ein Versicherter von deren Erfüllung befreit ist (vgl. vorstehend E. 1.4).
Wie das Bundesgericht im Urteil C 106/03 vom 13. April 2004 in den Erwägungen 3.1 und 3.2 ausführte, "ist in der Tat nicht leicht zu begreifen, dass die Anspruchsvoraussetzungen erfüllt, wer in der Rahmenfrist 12,1 Monate lang krank war und 11,9 Monate (oder weniger) arbeitete, nicht aber wer (höchstens) 11,9 Monate lang arbeitete und ausserdem nicht länger als 12 Monate krank war […] Der Gesetzgeber geht deswegen von einem überjährigen Befreiungstatbestand nach Art. 14 AVIG - im Extremfall: von 12 Monaten und 1 Tag - aus, weil der Versicherte bei kürzerer (12monatiger oder unterjähriger) Dauer des Befreiungstatbestandes die Möglichkeit hat, sich durch bezahlte unselbstständige Erwerbstätigkeit das Mindestbeitragsjahr nach Art. 13 Abs. 1 AVIG zu sichern."
4. Zusammenfassend hat der Beschwerdeführer in der Rahmenfrist weder die Beitragszeit von 12 Monaten erfüllt noch war er davon während mehr als 12 Monaten befreit, sodass der Einspracheentscheid zu Recht besteht und die dagegen erhobene Beschwerde abzuweisen ist.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Oliver Berther
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- seco - Direktion für Arbeit
- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).