AL.2012.00159

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Gräub

Ersatzrichterin Romero-Käser

Gerichtsschreiber Brugger

Urteil vom 22. Oktober 2012
in Sachen
X.___
 
Beschwerdeführer

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.      
1.1     X.___, geboren 1968, schweizerischer Staatsangehöriger (Urk. 6/22), war vom 15. Juni 2009 bis 17. Juni 2011 bei der Y.___ in Z.___ als Global Account Director angestellt (Urk. 6/16 Ziff. 3.1, Urk. 6/17 Ziff. 2.1 Urk. 8/6 Ziff. 29). Nach seiner Rückkehr in die Schweiz meldete er sich am 18. Oktober 2011 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum A.___ (RAV) zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 6/33) und beantragte am 24. Oktober 2011 die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung (Urk. 6/24).
         Mit Verfügung vom 7. Dezember 2011 (Urk. 6/26) verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Die Verfügung erwuchs in Rechtskraft.
1.2     In der Folge arbeitete der Versicherte im Rahmen eines Einsatz- und Verleihvertrages befristet vom 13. bis 14. Dezember 2011 im Stundenlohn als Lagermitarbeiter für die B.___ AG in A.___ (Urk. 6/14, Urk. 6/6 Ziff. 15-19). Am 15. Dezember 2011 meldete er sich erneut zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 6/22) und beantragte am 21. Dezember 2011 die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung (Urk. 6/6).
         Mit Verfügung vom 23. Januar 2012 (Urk. 6/3) verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, da der versicherte Verdienst des Versicherten von Fr. 306.-- unter der Mindestgrenze nach Art. 40 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) liege. Dagegen erhob der Versicherte am 15. Februar 2012 Einsprache (Urk. 6/2), die die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Entscheid vom 22. Mai 2012 (Urk. 6/1 = Urk. 2) abwies.

2.       Gegen den Einspracheentscheid vom 22. Mai 2012 (Urk. 2) erhob der Versicherte am 13. Juni 2012 Beschwerde und beantragte sinngemäss die Zusprache von Arbeitslosenentschädigung (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 20. August 2012 (Urk. 5) beantragte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Abweisung der Beschwerde. Dieses Schreiben wurde dem Versicherten am 3. September 2012 zugestellt (Urk. 8).


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.      
1.1     Am 1. Juni 2002 ist das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681) in Kraft getreten. Nach Art. 1 Abs. 1 des auf der Grundlage des Art. 8 FZA ausgearbeiteten und Bestandteil des Abkommens bildenden Anhangs II („Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit“) FZA in Verbindung mit Abschnitt A dieses Anhangs wenden die Vertragsparteien untereinander insbesondere die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (nachfolgend: Verordnung Nr. 1408/71, SR 0.831.109.268.1), und die Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung Nr. 1408/71 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (nachfolgend: Verordnung Nr. 574/72; SR 0.831.109.268.11), an.
1.2     Die Verordnung Nr. 1408/71 gilt unter anderem auch für Rechtsvorschriften über Zweige der sozialen Sicherheit, die Leistungen bei Arbeitslosigkeit betreffen (Art. 4 Abs. 1 lit. g). Die entsprechenden Bestimmungen finden in der Arbeitslosenversicherung durch den Verweis in Art. 121 Abs. 1 lit. a AVIG Anwendung. Die Verordnung Nr. 1408/71 enthält in Kapitel 6 des Titels III besondere Vorschriften für diese Leistungsart, insbesondere in Abschnitt 1 (Art. 67 f.) gemeinsame Bestimmungen (Zusammenrechnung der Versicherungs- oder Beschäftigungszeiten; Berechnung der Leistungen), in Abschnitt 2 (Art. 69 f.) Vorschriften über Arbeitslose, die sich zur Beschäftigungssuche ins Ausland begeben, und in Abschnitt 3 (Art. 71) Bestimmungen in Bezug auf Arbeitslose, die während ihrer letzten Beschäftigung in einem anderen Mitgliedstaat als dem zuständigen Staat wohnten. Unter Vorbehalt der abkommensrechtlichen Vorgaben - darunter auch des Diskriminierungsverbots (insbesondere Art. 3 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71) - ist es indes Sache des innerstaatlichen Rechts festzulegen, unter welchen Voraussetzungen Leistungen gewährt werden (vgl. BGE 131 V 209 E. 5.3).
1.3     Die Abwendung des Abkommens auf den vorliegenden Fall ist sowohl in zeitlicher (Art. 94 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1408/71; BGE 131 V 225 E. 2.3) als auch in persönlicher Hinsicht zu bejahen. Der Beschwerdeführer ist schweizerischer Staatsangehöriger und damit Bürger eines Vertragsstaates.
         Mit der dritten Aktualisierung von Anhang II FZA haben die neuen Verordnungen (EG) Nr. 883/2004 und die Durchführungsverordnung (EG) Nr. 987/2009 die Verordnungen (EWG) Nr. 1408/71 und 574/72 ersetzt (AS 2012 2627). Die Verordnungen sind am 1. April 2012 in Kraft getreten. Sie sind vorliegend noch nicht anwendbar. Nachfolgend ist daher die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 anzuwenden.
1.4     Der zuständige Träger eines Mitgliedstaats, nach dessen Rechtsvorschriften bei der Berechnung der Leistungen die Höhe des früheren Entgelts zugrunde zu legen ist, berücksichtigt ausschliesslich das Entgelt, das der Arbeitslose während seiner letzten Beschäftigung im Gebiet dieses Staates erhalten hat. Hat jedoch seine letzte Beschäftigung dort weniger als vier Wochen gedauert, so werden die Leistungen auf der Grundlage des Entgelts berechnet, das am Wohnort oder Aufenthaltsort des Arbeitslosen für eine Beschäftigung üblich ist, die der Beschäftigung, die er zuletzt im Gebiet eines anderen Mitliedstaats ausgeübt hat, gleichwertig oder vergleichbar ist (Art. 68 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71).
1.5     In der Weisung des Staatssekretariates für Wirtschaft (Seco, VO 1408/71-AVIG-Praxis 2011/27) wird unter dem Titel: „Totalisierung - Festlegung der Leistungen (ALE) nach kurzfristigen Beschäftigungsverhältnissen“ ausgeführt: Die 4-Wochen-Regel wurde eingeführt, um zu verhindern, dass mit einer kurzfristigen und - im Vergleich zur vorangehend üblicherweise ausgeübten - hochbezahlten Beschäftigung eine Leistung bei Arbeitslosigkeit ausgelöst wird, die in einem Missverhältnis zum bisher normalerweise erzielten Lohn steht.
         Dem vorgenannten Zweck entsprechend kommt die Bestimmung nur zur Anwendung, wenn das unter vier Wochen dauernde Arbeitsverhältnis ein solches Missverhältnis in sich birgt. In diesem Fall ist für die Berechnung des versicherten Verdienstes der übliche Lohn heranzuziehen, welcher in der Schweiz erzielt worden wäre, wenn anstelle der tatsächlich ausgeübten Beschäftigung eine Beschäftigung ausgeübt worden wäre, die derjenigen gleichwertig oder vergleichbar ist, die zuletzt im Gebiet eines anderen EU/EFTA-Staates ausgeübt wurde. Andernfalls kommt die 4-Wochen-Regel nicht zur Anwendung (S. 1 f.).

2.      
2.1     Die Beschwerdegegnerin stellte im angefochtenen Entscheid mit Verweis auf die Weisung des Seco fest, die 4-Wochen-Regel nach Art. 68 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 sei eingeführt worden, um zu verhindern, dass mit einer kurzfristigen und - im Vergleich zur vorangehend üblicherweise ausgeübten - hochbezahlten Beschäftigung eine Leistung bei Arbeitslosigkeit ausgeübt werde, die in einem Missverhältnis zum bisher normalerweise erzielten Lohn stehe. Diesem Zweck entsprechend komme die Bestimmung nur zur Anwendung, wenn das unter vier Wochen dauernde Arbeitsverhältnis ein solches Missverhältnis in sich berge (Urk. 2 S. 3 E. 1).
         Der Beschwerdeführer habe vom 13. bis 14. Dezember 2011 bei der B.___ AG einen befristeten Einsatz als Lagermitarbeiter geleistet und bei einem Stundenlohn von Fr. 25.-- einen Verdienst von Fr. 306.25 erzielt. Davor sei er vom 19. Juni 2009 bis 18. Juni 2011 bei der C.___ in Z.___ als Global Account Director tätig gewesen und habe monatlich ein Gehalt von 9‘666.66 GBP erzielt, was ungefähr Fr. 14‘000.-- entspreche. Demnach stehe fest, dass es sich bei der bei der B.___ AG ausgeübten Beschäftigung im Vergleich zu der in Z.___ ausgeübten Tätigkeit nicht um eine hochbezahlte Beschäftigung handle. Die 4-Wochen-Regel beziehungsweise Satz 2 von Art. 68 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 komme daher nicht zur Anwendung. Für den versicherten Verdienst sei folglich ausschliesslich das Entgelt, das der Beschwerdeführer während seiner letzten Beschäftigung in der Schweiz erhalten habe, zu berücksichtigen (Urk. 2 S. 3 f. E. 2).
2.2     Der Beschwerdeführer wandte sich gegen die von der Beschwerdegegnerin vertretene Ansicht, wonach Art. 68 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 nicht anwendbar sei. Er könne nicht nachvollziehen, wie die Beschwerdegegnerin einen Staatsvertrag ausser Kraft setze (Urk. 1 S. 1 unten).
2.3     Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegner den versicherten Verdienst des Beschwerdeführer zu Recht anhand des vom 13. bis 14. Dezember 2011 in der Schweiz als Lagermitarbeiter erzielten Lohnes bestimmte.

3.
3.1     Der Beschwerdeführer war von Juni 2009 bis Juni 2011 bei der Y.___ in Z.___ als Global Account Director angestellt (Urk. 6/16 Ziff. 3.1, Urk. 6/17 Ziff. 2.1). Nach seiner Rückkehr in die Schweiz war er befristet vom 13. bis 14. Dezember 2011 für die B.___ AG in A.___ im Stundenlohn als Lagermitarbeiter tätig, wo er Fr. 306.25 verdiente (Urk. 6/15 Ziff. 9). Nach Beendigung dieser Tätigkeit meldete er sich in der Schweiz (zum zweiten mal) bei der Arbeitslosenversicherung an.
3.2
3.2.1   Nach dem Wortlaut von Satz 2 von Art. 68 Abs. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 wäre der versicherte Verdienst, da die vom Beschwerdeführer zuletzt in der Schweiz ausgeübte Tätigkeit als Lagermitarbeiter weniger als vier Wochen gedauert hat, auf der Grundlage des in Z.___ erzielten Verdienstes zu bestimmen. Die Weisung des Seco (vgl. E. 1.5 hiervor) zur Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 sieht jedoch vor, dass die 4-Wochen-Regel nach ihrem Sinn und Zweck in Konstellationen wie der vorliegenden nicht zur Anwendung kommt. Der Beschwerdeführer verdiente in der Zeit vom 13. bis 14. Dezember 2011 Fr. 306.25. Im Vergleich mit dem in Z.___ erzielten Verdienst von rund 9‘667 Pfund pro Monat (vgl. Urk. 6/17 Ziff. 4.1) handelt es sich bei der Tätigkeit als Lagermitarbeiter nicht um eine hochbezahlte Beschäftigung. Nach der Weisung des Seco (vgl. die dort aufgeführten Beispiele) wäre der versicherte Verdienst nach dem zuletzt in der Schweiz erzielten Verdienst zu bestimmen.
3.2.2   Verwaltungsweisungen richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 133 V 587 E. 6.1 S. 591; 133 V 257 E. 3.2 S. 258 mit Hinweisen; vgl. BGE 133 II 305 E. 8.1 S. 315).
3.2.3   Ein Grund für ein Abweichen von der Weisung des Seco ist vorliegend nicht ersichtlich: Offenkundig sollte mit der getroffenen Verordnungs-Regelung einer rechtsmissbräuchlichen Inanspruchnahme der Arbeitslosenversicherung vorgebeugt werden in dem Sinne, dass nicht ein tiefbezahlter Arbeitnehmer in die Schweiz einreisen und hier einer bloss kurzfristigen hochbezahlten Tätigkeit nachgehen können soll, um hernach einen Anspruch auf hohe Arbeitslosentaggelder begründen zu können.
         In der vorliegenden Konstellation ist das rechtsmissbräuchliche Moment ebenfalls nicht zu übersehen: Dass der Beschwerdeführer sich beruflich neu orientiert hätte und nunmehr Hilfsarbeiten ausführen möchte, ist wohl nicht anzunehmen. Seine knapp zweitägige Arbeitsausübung hatte offenkundig den Sinn, eine schweizerische Zuständigkeit zur Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung zu begründen.
         Die staatsvertragliche Regelung hat nun aber einen anderen Hintergrund: Wanderarbeitnehmer sollen nicht deshalb der Arbeitslosenentschädigung verlustig gehen, bloss weil sie die Beitragszeit nur zum Teil im zuständigen Staat erfüllt haben, und den Rest in einem Drittland. Die Regelung gilt für Personen, die zwecks Arbeitstätigkeit in einen Staat einreisen und dort die Stelle verlieren. Diese sollen nicht deshalb vom Bezug von Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen sein, weil sie zuvor im Ausland tätig waren und deshalb die Beitragszeit im zuständigen Staat nicht erfüllen. Der Beschwerdeführer reiste nun aber nicht zwecks Arbeitstätigkeit in die Schweiz ein, sondern kehrte aus persönlichen Gründen zurück. Er kam mithin als Arbeitsloser in die Schweiz und hatte demgemäss keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Seine Arbeitstätigkeit in der Schweiz war nicht auf Dauer gerichtet, sondern beschränkte sich auf einen knapp zweitägigen Einsatz zur Begründung einer schweizerischen Zuständigkeit. Ein relevanter Bezug zur Schweiz, welcher die Anrechnung des in Z.___ erzielten Einkommens rechtfertigen würde, ist damit nicht gegeben.
3.3     Die neu auf den 1. April 2012 in Kraft getretene Verordnung (EG) Nr. 883/2004 sieht unter Art. 62 Abs. 1 nunmehr vor, dass der zuständige Träger eines Mitgliedstaates, nach dessen Rechtsvorschriften bei der Berechnung der Leistungen die Höhe des früheren Entgelts oder Erwerbseinkommens zugrunde zu legen ist, ausschliesslich das Entgelt oder Erwerbseinkommen berücksichtigt, das die betreffende Person während ihrer letzten Beschäftigung oder selbständigen Erwerbstätigkeit nach diesen Rechtsvorschriften erzielt hat.
         Der zuständige Träger eines Mitgliedstaates hat demnach nicht länger - wie in der 4-Wochen-Regel vorgesehen - eine frühere in einem anderen Mitgliedstaat ausgeübte Beschäftigung heranzuziehen. Nach der seit dem 1. April 2012 geltenden Verordnung (EG) Nr. 883/2004 wäre der versicherte Verdienst daher ebenfalls gestützt auf die in der Schweiz ausgeübte Tätigkeit zu bestimmen.
3.4     Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die 4-Wochen-Regel nach der Weisung des Seco (VO 1408/71-AVIG-Praxis 2011/27) vorliegend nicht zur Anwendung kommt. Der vom Beschwerdeführer in der Schweiz erzielte Verdienst liegt unter der Grenze von monatlich Fr. 500.-- gemäss Art. 40 AVIV und ist nicht versichert. Eine fiktive Aufrechnung des an zwei Arbeitstagen erzielten Lohnes auf einen Monatslohn ist gesetzlich nicht vorgesehen.
         Die Beschwerdegegnerin hat einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung nach dem Gesagten zu Recht verneint, was zur Abweisung der Beschwerde führt.

Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
- X.___
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- seco - Direktion für Arbeit
- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).