AL.2012.00165

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Käch

Ersatzrichter Vogel

Gerichtsschreiberin Schucan
Urteil vom 3. April 2013
in Sachen
X.__
Beschwerdeführerin

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach,
Beschwerdegegnerin


Sachverhalt:
1.       X.__, geboren 1978, Mutter eines 2001 geborenen Sohnes (Urk. 6/3), war vor Eintritt der Arbeitslosigkeit in immer wieder auf rund einen Monat befristeten Arbeitseinsätzen, zuletzt vom 10. Mai bis 14. Juni 2011, als Zweiter nautischer Offizier bei der Y.__ , Hong Kong, tätig gewesen (Urk. 6/1 Ziff. 29, Urk. 6/17, Urk. 6/19 Ziff. 2-3), als sie sich am 20. Januar 2012 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum Winterthur (RAV) zur Arbeitsvermittlung anmeldete und Arbeitslosenentschädigung ab demselben Tag beantragte (Urk. 6/1-2).
         In der Folge verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Verfügung vom 20. März 2012 (Urk. 6/26 = Urk. 6/37) infolge Nichterfüllung der Beitragszeit einen Anspruch der Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 20. Januar 2012. Die von der Versicherten am 16. April 2012 erhobene Einsprache (Urk. 6/36) wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Einspracheentscheid Nr. 179 vom 21. Mai 2012 (Urk. 6/38 = Urk. 2) ab.

2.       Gegen den Einspracheentscheid Nr. 179 vom 21. Mai 2012 (Urk. 2) erhob die Versicherte am 19. Juni 2012 Beschwerde (Urk. 1) und beantragte sinngemäss, ihr Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung sei zu bejahen (S. 1 f.). Mit Beschwerdeantwort vom 6. August 2012 (Urk. 5) beantragte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Abweisung der Beschwerde.


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.      
1.1     Eine versicherte Person hat gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) nur dann Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie unter anderem die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist. Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG in der seit 1. Juli 2003 geltenden Fassung). Von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind gemäss Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG unter anderem Personen, die innerhalb der Rahmenfrist während insgesamt mehr als zwölf Monaten nicht in einem Arbeitsverhältnis standen und die Beitragszeit nicht erfüllen konnten wegen Krankheit, Unfall oder Mutterschaft, sofern sie während dieser Zeit Wohnsitz in der Schweiz hatten. Nach dem klaren Wortlaut dieser Bestimmung muss die versicherte Person durch Krankheit, Unfall oder Mutterschaft an der Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung gehindert worden sein. Rechtsprechungsgemäss hat damit zwischen dem Befreiungsgrund der Krankheit und der Nichterfüllung der Beitragspflicht ein Kausalzusammenhang zu bestehen (BGE 131 V 280 E. 1.2, 283 E. 2.4, 130 V 231 E. 1.2.3).
1.2     Als Beitragsmonat zählt jeder volle Kalendermonat, in dem die Versicherte beitragspflichtig ist. Dabei kommt es allein auf die formale Dauer des Arbeitsverhältnisses an. Jeder Monat wird als voller Kalendermonat angerechnet, in welchem die Versicherte aufgrund eines während dieses ganzen Monats dauernden Arbeitsverhältnisses eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Nussbaumer, S. 2241 N 212).
         Bei angebrochenen Kalendermonaten sind Beitragstage praxisgemäss mit dem Faktor 1.4 in Kalendertage umzurechnen. Werden die für einen vollen Beitragsmonat erforderlichen 30 Kalendertage nur knapp verfehlt, so fällt eine Aufrundung ausser Betracht, doch ist in einem solchen Fall die Umrechnung von Beschäftigungstagen in Kalendertage mittels des für die jeweils in Frage stehenden Monates präzis, das heisst durch Division von 30 Kalendertagen durch die effektiv möglichen Beschäftigungstage ermittelten Umrechnungsfaktors zu überprüfen (BGE 122 V 256 ff.; Nussbaumer, S. 2242 N 214 f.).
1.3     Für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit gelten, sofern das Gesetz nichts anderes vorsieht, zweijährige Rahmenfristen (Art. 9 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 9 Abs. 2 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Art. 9 Abs. 3 AVIG).
         Der Beginn der Rahmenfrist wird durch die Arbeitslosenkasse individuell für jede versicherte Person festgesetzt. Stichtag für die Berechnung der Rahmenfristen ist der erste Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind, das heisst die in Art. 8 Abs. 1 AVIG aufgezählten Erfordernisse. Als Stichtag kommt somit frühestens der Tag der Anmeldung bei der zuständigen Amtsstelle in Frage. Oft wird dies der Tag sein, an welchem sich die versicherte Person erstmals bei der zuständigen Amtsstelle zur Erfüllung der Kontrollpflicht meldet und sich der Kontrollvorschriften unterzieht. Als Stichtage kommen damit nur die Wochentage Montag bis Freitag in Frage, weil nur dann die Kontrollpflicht erfüllt werden kann. Fällt der Beginn der Arbeitslosigkeit auf einen entschädigungspflichtigen Feiertag und meldet sich die arbeitslose Person am nächstmöglichen Arbeitstag zur Arbeitsvermittlung, so bestimmt sich der Stichtag nach diesem Feiertag. Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt am Tag vor dem Stichtag und ist zurückzurechnen (Art. 9 Abs. 3 AVIG; Nussbaumer, a.a.O., S. 2217 N 122 f.).

2.
2.1     Die Beschwerdegegnerin rechnete der Beschwerdeführerin die Zeitspanne vom 20. Januar 2010 (Beginn der Rahmenfrist) bis 19. Januar 2012 an. Die Zusammenrechnung der in diesem Zeitraum geleisteten, jeweils befristeten Arbeitseinsätze habe eine Beitragszeit von 5.994 Monaten ergeben, was unter den erforderlichen 12 Monaten liege.
         Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin seien ihre Überstunden nicht mit Ferien abgegolten worden, und mit Ende des Arbeitseinsatzes auf dem Schiff sei jeweils auch das Arbeitsverhältnis beendet gewesen (Urk. 2 Ziff. 2).
2.2     Die Beschwerdeführerin machte in ihrer Einsprache vom 16. April 2012 (Urk. 6/36) geltend, ihr Arbeitspensum bei den einmonatigen Arbeitseinsätzen an Bord habe 12 Stunden pro Tag während 7 Tage pro Woche (in 4-Wochen-Intervallen) betragen. Dies entspreche genau dem Doppelten der regulären Bruttoarbeitszeit der in der Schweiz üblichen 42-Stunden Woche. Es sei üblich an Bord eines Seeschiffes, an Sonn- und Feiertagen normale Arbeitszeit zu leisten. Einem Schreiben des Personalbüros der Y.__ sei zu entnehmen, dass Überstunden mit Ferien abgegolten worden seien. Sie habe in den letzten zwei Jahren effektiv 2‘172 Stunden gearbeitet. Dies ergebe pro Jahr 1‘068 Stunden geleistete Arbeit ohne bezahlten Urlaub und ohne Feiertage, was einem Pensum von 56.8 % entspreche (S. 1).
         In ihrer Beschwerde vom 19. Juni 2012 (Urk. 1) führte die Beschwerdeführerin aus, sie gehe einem Beruf mit häufig wechselnden oder befristeten Anstellungen nach, weshalb Art. 8 AVIV und Art. 9b AVIG anzuwenden seien. Des Weiteren sei die Beitragszeit auf vier Jahre zu erhöhen, da sie sich der Erziehung ihres damals unter 10 Jahre alten Sohnes gewidmet habe (S. 1).

3.
3.1     Vorab zu prüfen ist, ob vorliegend eine Verlängerung der üblichen Rahmenfrist im Sinne von Art. 9b AVIG in Verbindung mit Art. 3b AVIV vorzunehmen ist.
         Laut Art. 9b AVIG wird die Rahmenfrist für den Leistungsbezug von Versicherten, die sich der Erziehung ihrer Kinder gewidmet haben, um zwei Jahre verlängert, sofern zu Beginn der einem Kind unter zehn Jahren gewidmeten Erziehung eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug läuft (lit. a) und im Zeitpunkt der Wiederanmeldung die Anspruchsvoraussetzungen der genügenden Beitragszeit nicht erfüllt sind (lit. b).
         Gemäss Art. 3b Abs.1 AVIV werden die Rahmenfristen für den Leistungsbezug sowie für die Beitragszeiten nach einer Erziehungszeit verlängert, wenn das Kind der versicherten Person bei der Wiederanmeldung oder Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung das 10. Altersjahr noch nicht zurückgelegt hat.
         Zum Zeitpunkt der Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung ab dem 10. Januar 2012 (vgl. Urk. 6/1) war der am 7. August 2001 geborene Sohn (vgl. Urk. 6/3) der Beschwerdeführerin bereits über zehn Jahre alt, weshalb diese Bestimmungen hier keine Anwendung finden und somit keine Verlängerung der Beitragszeit vorzunehmen ist. Somit muss die Beschwerdeführerin, welche sich ab 20. Januar 2012 zur Arbeitsvermittlung anmeldete (Urk. 6/1), eine Beitragszeit von 12 Monaten aufweisen.
3.2     Die Beschwerdeführerin meldete sich am 20. Januar 2012 zum Leistungsbezug an (Urk. 6/1). Damit läuft die Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 20. Januar 2010 bis zum 19. Januar 2012 (vgl. Art. 9 Abs. 1-3 AVIG).
         Seit Beginn der Rahmenfrist war die Beschwerdeführerin wie folgt bei der Y.__. tätig (vgl. Seemannsbuch Urk. 6/17):

      von
      bis
      ganze Kalendermonate
      Arbeitstage
      Monate
      17. März
      14. April 2010
      0
      29
      0.967
      10. Mai
      9. Juni 2010
      0
      31
      1.033
      7. Juli
      4. August 2010
      0
      29
      0.967
      1. September
      30. September 2010
      1
      30
      1.0
      22. März
      12. April 2011
      0
      22
      0.733
      10. Mai
      14. Juni 2011
      0
      36
      1.2
      Total
      Total
      5.9

         Weitere beitragspflichtige Beschäftigungen übte die Beschwerdeführerin während der Rahmenfrist unbestrittenermassen nicht aus. Die Regel, dass einzelne Beitragstage mit dem Faktor 1.4 in Kalendertage umzuwandeln sind (vorstehend E. 1.2), findet vorliegend keine Anwendung, da die Beschwerdeführerin geltend machte (vorstehend E. 2.2) an Bord 7 Tage pro Woche durchgearbeitet zu haben, und sich somit eine Aufrechnung von (5) Werktagen auf (7) Kalendertage erübrigt.
         Zu berücksichtigen sind die effektiv geleisteten Monate (vorstehend E. 1.2) und nicht die geleisteten Stunden. Insgesamt resultiert eine Beitragszeit von 5.9 Monaten, was unter der geforderten zwölfmonatigen Beitragszeit liegt.
3.3     Soweit die Beschwerdeführerin ausführte (vorstehend E. 2.2), es hätte sich gar nicht um befristete Arbeitsverhältnisse gehandelt, sondern sie hätte jeweils dazwischen Ferien bezogen, um die an Bord geleisteten Überstunden abzugelten, ist ihr entgegenzuhalten, dass derartiges aus den Akten nicht hervorgeht.
         So kreuzte die Beschwerdeführerin in der selbst ausgefüllten Arbeitgeberbescheinigung (Urk. 6/19) an, dass das Arbeitsverhältnis vom 10. Mai bis 14. Juni 2011 befristet gewesen sei (Ziff. 1-3) und in ihrem Schreiben vom 7. Februar 2012 führte sie aus, dass man bezahlt werde, wenn man an Bord sei, was dann auch für die Zeit zu Hause reichen müsse (vgl. Urk. 6/18 S. 1). Dies bestätigte auch der den Akten beiliegende Rahmenarbeitsvertrag zwischen der Beschwerdeführerin und der Y.__. vom 7. März 2011 (Urk. 6/14). Darin wurde festgehalten, dass die Arbeitgeberin dem jeweiligen Arbeitnehmer für jeden Einsatz ein schriftliches Vertragsangebot unterbreiten müsse, wobei keine zukünftigen Verpflichtungen für weitere Vertragsangebot bestünden (vgl. Ziff. 3.4). Diese Vereinbarung entsprach somit, wie es die Beschwerdegegnerin richtig festgehalten hatte, einem Rahmenarbeitsvertrag für temporäre Arbeitseinsätze. Im Bestätigungsschreiben der Y.__vom 12. März 2010 (Urk. 6/9) wurde sodann der Lohn der Beschwerdeführerin mit £ 281 pro Tag beziffert und  festgehalten, dass dieser Lohn sowohl Ferien und Überzeitentschädigung beinhalte. Somit handelte es sich insgesamt um befristete Arbeitsverhältnisse und die Überzeit wurde bereits als Lohnbestandteil abgegolten. Gegenteiliges geht auch nicht aus dem Schreiben der Y.__ vom 26. März 2012 (vgl. Urk. 6/35) hervor, und von einer Fortsetzung der Arbeitsverhältnisse bei Verlassen des Schiffes am Ende der Einsätze ist nicht auszugehen.
3.4    
3.4.1   Wie oben ausgeführt, hat die Beschwerdeführerin die erforderliche zwölfmonatige Beitragszeit nicht erfüllt (vorstehend E. 3.2). Sie machte jedoch in ihrer Beschwerde geltend (vorstehend E. 2.2), es sei Art. 18 Abs. 3 AVIG in Verbindung mit Art. 8 AVIV zu berücksichtigen, da sie einen Beruf ausgeübt habe, in dem häufig wechselnde oder befristete Anstellungen üblich seien. Zu prüfen ist daher im Folgenden, ob bei der Ermittlung ihrer Beitragszeit die Sondernorm von Art. 12a AVIV in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG Anwendung findet.
3.4.2   Für Versicherte, die im Anschluss an eine Tätigkeit in einem Beruf arbeitslos werden, in dem häufig wechselnde und befristete Anstellungen üblich sind, kann der Bundesrat die Berechnung und die Dauer der Beitragszeit unter Berücksichtigung der besonderen Gegebenheiten regeln (Art. 13 Abs. 4 AVIG). Dies hat er in Art. 12a AVIV (unter Verweis auf Art. 8 AVIV) getan, wonach Versicherten in solchen Berufen die nach Art. 13 Abs. 1 AIVG ermittelte Beitragszeit für die ersten dreissig Kalendertage eines befristeten Arbeitsverhältnisses verdoppelt wird.
         In Art. 8 AVIV werden folgende Berufsgruppen exemplarisch aufgezählt: Musiker, Schauspieler, Artist, künstlerischer Mitarbeiter bei Radio, Fernsehen oder Film, Filmtechniker, Journalist.
         In BGE 137 V 126 stellte das Bundesgericht fest, den in Art. 8 AVIV definierten Berufsgruppen sei eigen, dass ihre Arbeit durch unregelmässige, kurz- oder längerfristige Einsätze mit (möglichen) Arbeitsausfällen zwischen zwei Engagements gekennzeichnet und die Tätigkeit mitunter aufgrund ihres produktions- und projektbezogenen Charakters nicht immer planbar sei. Die Unregelmässigkeit der Tätigkeiten bringe demnach naturgemäss Beschäftigungslücken mit sich oder könne sie zumindest mit sich bringen (BGE 137 V 126 E. 4.4).
         Mit der Sondernorm von Art. 12a AVIV wollte der Gesetzgeber dem drohenden, faktischen Ausschluss von Berufsleuten im Bühnen- und künstlerischen Bereich und von anderen unregelmässigen Tätigkeiten aufgrund der berufsimmanenten (drohenden) Beschäftigungslücken vorbeugen (vgl. Amtl.Bull. NR 2001 S 1890 ff., StR 2002 S. 72, NR 2002 S. 191).
3.4.3   Die Beschwerdeführerin war in der in der See- und Küstenschifffahrt als Zweiter nautischer Offizier tätig (Urk. 6/17). Dieser Beruf unterscheidet sich von den in Art. 8 AVIV definierten Berufsgruppen insofern, als dass der Tätigkeit als Seefahrende kein produktions- und projektbezogener Charakter zukommt. Vielmehr handelt es sich um einen Beruf, der gewöhnlich nach wie vor im Rahmen einer Festanstellung ausgeübt wird. Dass die Beschwerdeführerin in den letzten Jahren nur temporär tätig war (Urk. 6/17), hängt nicht mit den Eigenheiten ihrer Berufskategorie zusammen. Auch machte sie nicht geltend, aufgrund ihrer spezialisierten Fähigkeiten nur für ganz bestimmte befristete Einsätze an Bord eines Schiffes arbeiten zu können.
3.5     Zusammenfassend fehlt es nach dem Gesagten sowohl an der erforderlichen Beitragszeit von zwölf Monaten innerhalb der Rahmenfrist als auch an einem Befreiungstatbestand im Sinne von Art. 14 AVIG. Die Beschwerdegegnerin hat den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 20. Januar 2012 somit zu Recht verneint.
         Demnach ist die Beschwerde abzuweisen.


Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
- X.__
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- seco - Direktion für Arbeit
- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).