II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Bachofner

Sozialversicherungsrichterin Sager

Gerichtsschreiberin Ryf

Urteil vom 11. Dezember 2013

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Ernesto Ferro

Bühler & Ferro Rechtsanwälte

Bahnhofstrasse 35, Postfach 2160, 8022 Zürich

gegen

Unia Arbeitslosenkasse

Werdstrasse 36, Postfach 8269, 8036 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    X.___, geboren 1957, war zuletzt von Februar 2008 bis 31. Dezember 2011 als Servicemitarbeiter im Restaurant Y.___ der Z.___ tätig (Urk. 11/2/19 Ziff. 2-3). Am 6. Dezember 2011 meldete er sich beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Zürich Zentralstrasse zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 11/2/5) und am 7. Dezember 2011 stellte er einen Antrag auf Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab 1. Januar 2012 (Urk. 11/2/4 Ziff. 2).

    Mit Verfügung vom 28. Februar 2012 (Urk. 11/1/10) setzte die Unia Arbeitslosenkasse (nachfolgend: Unia) den versicherten Verdienst auf Fr. 4‘517.-- fest. Die vom Versicherten dagegen am 13. März 2012 erhobene Einsprache (Urk. 11/1/8) hiess die Unia mit Entscheid vom 22. Mai 2012 (Urk. 11/1/3 = Urk. 2) teilweise gut und setzte den versicherten Verdienst auf Fr. 4‘533.-- fest.

2.

2.1    Gegen den Einspracheentscheid vom 22. Mai 2012 (Urk. 2) erhob der Versicherte am 21. Juni 2012 Beschwerde und beantragte, dieser sei aufzuheben, und es sei der versicherte Verdienst auf Fr. 7‘695.45 festzulegen (Urk. 1 S. 2 oben). Mit Beschwerdeantwort vom 3. September 2012 (Urk. 10) schloss die Unia auf Abweisung der Beschwerde.

2.2    Auf Aufforderung des Gerichts vom 12. September 2012 (Urk. 13) hin reichte der Beschwerdeführer am 18. Oktober 2012 (Urk. 19) weitere Unterlagen (Urk. 20/1-39) ein. Am 23. Oktober 2012 (Urk. 21) nahm A.___, ehemaliges Mitglied des Verwaltungsrates der Z.___ (vgl. Urk. 11/1/11 S. 2), Stellung zu den ihm mit Gerichtsverfügung vom 12. September 2012 (Urk. 13) unterbreiteten Fragen betreffend die Anstellung des Beschwerdeführers bei der Z.___.

    Mit Gerichtsverfügung vom 26. Oktober 2012 (Urk. 22) wurde dem Beschwerdeführer antragsgemäss (vgl. Urk. 1 S. 2, Urk. 8 und 9/1-12) die unentgeltliche Rechtsvertretung bewilligt.

    Am 29. November 2012 (Urk. 24) nahm die Beschwerdegegnerin Stellung zur Eingabe des Beschwerdeführers vom 18. Oktober 2012 sowie der Eingabe von A.___ vom 23. Oktober 2012 und reichte weitere Unterlagen (Urk. 25/1-6) ein. Hierzu äusserte sich der Beschwerdeführer am 21. Januar 2013 (Urk. 29), was der Beschwerdegegnerin am 28. Januar 2013 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 30). Die ihm mit Verfügung vom 26. Oktober 2012 (Urk. 22) angesetzte Frist zur Stellungnahme zur Eingabe von A.___ vom 23. Oktober 2012 liess der Beschwerdeführer unbenutzt verstreichen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1    Nach Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Danach bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (Abs. 1). Er bemisst sich nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1 (Abs. 2). Der Bemessungszeitraum beginnt, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls (Abs. 3).

1.2    Praxisgemäss ist bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes der im Bemessungszeitraum tatsächlich erzielte Lohn massgebend; eine davon abweichende Lohnabrede zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer hat grundsätzlich unbeachtlich zu bleiben (BGE 131 V 444 E. 3.2.1 mit Hinweisen). Der versicherte Verdienst nach Art. 23 AVIG bildet ein Korrektiv bei allfälligen missbräuchlichen Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber, indem grundsätzlich die tatsächlichen Lohnbezüge im Bemessungszeitraum massgebend sind (BGE 131 V 444 E. 3.2.3 mit Hinweis). Von dieser Regelung im Einzelfall abzuweichen, rechtfertigt sich nur dort, wo ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann (BGE 128 V 189 E. 3a/aa mit Hinweis; Urteil des Bundesgerichts 8C_913/2011 vom 10. April 2012 E. 3.1 mit Hinweisen).

1.3    Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto; bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohn-quittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E. 1.2).

    Im Zusammenhang mit der Prüfung der Frage, ob eine beitragspflichtige Beschäftigung gemäss Art. 13 Abs. 1 AVIG vorliegt, entschied das Bundesgericht, dass am Erfordernis der effektiven Auszahlung des Lohnes für dessen Berücksichtigung der Umstand nichts zu ändern vermöge, dass die Sozialversicherungsbeiträge richtig abgerechnet und der Ausgleichskasse ausbezahlt worden seien (ARV 2001 Nr. 27 S. 225). Dies muss bei der Bestimmung des versicherten Verdienstes analog Anwendung finden.

1.4    Die Verwaltung als verfügende Instanz und im Beschwerdefall das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind. Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Das Gericht folgt vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung, die es von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 126 V 353 E. 5b S. 360 mit Hinweisen; vgl. BGE 130 III 321 E. 3.2 und 3.3 S. 324 f.).

2.

2.1    Streitig und zu prüfen ist die Höhe des der Taggeldberechnung zu Grunde zu legenden versicherten Verdienstes nach Art. 23 Abs. 1 AVIG.

2.2    Die Beschwerdegegnerin ging im angefochtenen Entscheid (Urk. 2) davon aus, der Beschwerdeführer habe in der Zeit vom 1. Januar bis 31. Dezember 2011 durchschnittlich rund Fr. 4‘533.-- verdient ([Fr. 4‘629.80 plus 11 x Fr. 4‘523.90] : 12) und setzte den versicherten Verdienst entsprechend fest (S. 3 unten).

2.3    Der Beschwerdeführer machte in seiner Beschwerde (Urk. 1) demgegenüber geltend, zur Ermittlung seines versicherten Verdienstes sei auf seinen in den letzten sechs Monaten des Jahres 2011 erzielten Lohn abzustellen. Dieser habe sich auf Fr. 46‘172.75 (3 x Fr. 4‘535.65 plus 3 x Fr. 10‘855.25) belaufen, womit ein versicherter Verdienst von monatlich Fr. 7‘695.45 (Fr. 46‘172.75 : 6) resultiere. Die Beschwerdegegnerin habe nicht berücksichtigt, dass er per Oktober 2011 eine Lohnerhöhung erhalten habe, welche auf einer entsprechenden bereits Anfang 2010 getroffenen mündlichen Vereinbarung mit dem Geschäftsführer der Arbeitgeberin beruht habe. Der Lohn sei ihm vom damaligen Verwaltungsrat der Arbeitgeberin, A.___, in Anwesenheit des Koches und des Pizzabäckers jeweils monatlich bar ausbezahlt worden, was diese bezeugen könnten (S. 3 Ziff. IV). Sodann gäben auch die Buchhaltungsunterlagen mit den übrigen Dokumenten, der Steuererklärung beziehungsweise dem Lohnausweis und den von der Ausgleichskasse bestätigten Lohnangaben ein schlüssiges und widerspruchsfreies Bild ab, sodass der Nachweis für den effektiven Lohnbezug erbracht sei (S. 5 Mitte).

3.

3.1    Gemäss Auszug aus dem Handelsregister des Kantons B.___ (Urk. 11/1/11 S. 45) wurde die Z.___ mit Sitz in C.___ am 18. Januar 2008 ins Handelsregister eingetragen. Vom 24. Januar 2008 (Datum des Eintrags im Tagesregister) bis 12. Juni 2008 (Datum der Löschung im Tagesregister) war der Beschwerdeführer einziges Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift. Hernach war A.___ einziges Mitglied mit Einzelunterschrift. Am 28. April 2009 verlegte die Z.___ ihren Sitz von C.___ nach D.___ und war fortan unter der Firma E.___ im Handelsregister des Kantons D.___ eingetragen. Bis 20. Dezember 2011 fungierte A.___ als (einziges) Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift (vgl. Auszug aus dem Handelsregister des Kantons D.___, Urk. 11/1/11 S. 1-2).

3.2    Gemäss Arbeitsvertrag vom 12. Januar 2008 (Urk. 11/2/24), seitens der Arbeitgeberin unterzeichnet von A.___ (vgl. etwa Urk. 11/2/13 S.1 unten), war der Beschwerdeführer ab 20. Februar 2008 bei einem monatlichen Bruttolohn (ohne 13. Monatslohn) von Fr. 5‘000.-- (netto Fr. 4‘488.20 zuzüglich Kinderzulagen von Fr. 340.--) als Geschäftsführer bei der Z.___ angestellt (Urk. 11/2/24 Ziff. 1 und Ziff. 8-9).

    Mit Kündigungsschreiben vom 20. November 2011 (Urk. 11/2/23), unterzeichnet von A.___, teilte die Z.___ dem Beschwerdeführer mit, in Anbetracht der allgemeinen wirtschaftlichen Lage und der fehlenden Umsätze der letzten Monate sehe sie sich gezwungen, das Arbeitsverhältnis per 31. Dezember 2011 aufzulösen.

3.3    Am 9. Januar 2012 (Urk. 11/2/18 S. 1) reichte die für die E.___ tätige F.___ der Beschwerdegegnerin die Lohnkonti des Beschwerdeführers für die Jahre 2010 (Januar bis Dezember) und 2011 (Januar bis November; Urk. 11/2/18 S. 4-8), ein Lohnblatt Dezember 2011 (Urk. 11/2/18 S. 3) sowie ein Schreiben der E.___ an den Beschwerdeführer vom 25. November 2011 (Urk. 11/2/18 S. 2) ein. Im Lohnkonto für das Jahr 2011 (Urk. 11/2/18 S. 4-5) wird für den Monat Januar ein Bruttolohn von Fr. 4‘629.80 (netto Fr. 3‘930.--), für die Monate Februar bis September ein solcher von jeweils Fr. 4‘523.90 (netto Fr. 3‘930.--) und für die Monate Oktober und November ein solcher von jeweils Fr. 10‘855.25 (netto Fr. 9‘500.--) ausgewiesen. Gemäss Lohnblatt Dezember 2011 (Urk. 11/18 S. 3) belief sich der Bruttolohn im Dezember 2011 ebenfalls auf Fr. 10‘855.25 (netto Fr. 9‘500.--).

    In ihrem Begleitschreiben vom 9. Januar 2012 (Urk. 11/2/18 S. 1), unterzeichnet von G.___, einzelzeichnungsberechtigtes Mitglied des Verwaltungsrates der F.___ (Urk. 11/1/12 S. 3), teilte die F.___ der Beschwerdegegnerin mit, die auf dem Lohnjournal verbuchten Löhne und Sozialabzüge seien durch ihre Lohnbuchhaltung erstellt, abgerechnet und die Beiträge durch die E.___ bezahlt worden. Die Lohnerhöhung sei in ihrem Schreiben an den Beschwerdeführer vom 25. November 2011 begründet und der für die Berechnung der Beschwerdegegnerin geltende Lohn für die Monate Oktober, November und Dezember 2011 betrage Fr. 4‘523.90 brutto. Alle Löhne der Angestellten seien seit Februar 2008 bis heute in bar ausbezahlt und durch sie, die F.___, über die Kasse verbucht worden.

    Im erwähnten Schreiben vom 25. November 2011 (Urk. 11/2/18 S. 2), unterzeichnet von G.___ in Vertretung für A.___, hatte die E.___ dem Beschwerdeführer mittgeteilt, sein Konto-Korrent weise per 31. Oktober 2011 einen Saldo zu ihren Gunsten von Fr. 15‘817.60 auf. Dieser setze sich zusammen aus Verpflegung/Privatanteil Auto und Telefon für die Jahre 2008 bis 2011. Zur Deckung dieses Saldos habe sie sein Gehalt neu auf Fr. 10‘855.25 (inkl. 13. Monatslohn) festgesetzt, netto Fr. 9‘500.--. Die Salärzahlung an ihn bleibe bei Fr. 3‘930.-- für die Monate Oktober, November und Dezember. Die Differenz von Fr. 5‘570.-- (Fr. 9‘500.-- minus Fr. 3‘930.--) monatlich werde seinem Konto-Korrent gutgeschrieben.

3.4    Gestützt auf diese Unterlagen informierte die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer mit Schreiben vom 16. Januar 2012 (Urk. 11/2/3) über seinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung und teilte ihm unter anderem mit, sein versicherter Verdienst belaufe sich auf Fr. 4‘517.--.

    Am 26. Januar 2012 (Eingangsdatum bei der Beschwerdegegnerin) reichte der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin weitere Unterlagen (Urk. 11/2/12-13) ein, darunter ein an ihn adressiertes Schreiben der E.___ vom 23. Januar 2012 (Urk. 11/2/12), unterzeichnet von A.___, sowie ein vom 23. Januar 2012 datierendes, an die Beschwerdegegnerin adressiertes Schreiben (Urk. 11/2/13), welches im Briefkopf das Logo der F.___ trägt.

    Im erstgenannten Schreiben vom 23. Januar 2012 (Urk. 11/2/12) mit dem Betreff „Arbeitsvertrag/Klarstellung/Bestätigung“ führte A.___ aus, aufgrund mancher Kommunikationsdefizite und Missverständnisse zwischen ihm und dem Beschwerdeführer sowie ihrem Buchhalter sei folgende Klarstellung/Bestätigung angebracht: Anfangs 2010 sei zwischen dem Beschwerdeführer und ihm, A.___, - notabene mündlich - vereinbart worden, dass der Beschwerdeführer ab Mitte (also ab Juni/Juli) 2011 voraussichtlich eine Lohnerhöhung (also ab dann total Fr. 10‘855.25) erhalten solle. Diese vereinbarte Erhöhung sei allerdings erst ab September/Oktober 2011 verwirklicht und dann auch vereinbarungsgemäss ausbezahlt worden. Die jeweils obligatorisch respektive gesetzlich vorgeschriebenen Beiträge (AHV/IV usw.) seien somit auch erst ab diesem Datum beglichen worden.

    Im zweitgenannten Schreiben vom 23. Januar 2012 wurde Folgendes ausgeführt: „Der Unterzeichner, G.___ hat am 25. November 2011 im Namen der Firma E.___ (Unterzeichnet i.V.) einen Brief an X.___ verfasst. In diesem Brief wird die Lohnerhöhung auf Fr. 9‘500.00 netto mit Konto-Korrent Verrechnung begründet. Im Nachhinein wurde ich von Herr A.___ informiert, dass Herr X.___ innerhalb der E.___ kein Konto-Korrent hat, sondern das Konto-Korrent Herr A.___ betrifft. Bitte erachten Sie das Schreiben E.___ an X.___ als gegenstandslos. Herr X.___ hat gemäss Lohnausweis E.___ Brutto Fr. 73‘386.75 verdient. Ich bitte Sie, das Versehen meinerseits zu entschuldigen. Für weitere Auskünfte und Informationen steht Ihnen Herr A.___ (Inhaber E.___) gerne zur Verfügung.“ Dieses Schreiben wurde für die E.___ von A.___ unterzeichnet. Eine Unterschrift von G.___ für die F.___ fehlt.

    Den genannten Schreiben lagen schliesslich die Lohnblätter Oktober, November und Dezember 2011 bei, auf welchen vom Beschwerdeführer unterschriftlich bestätigt wurde, Fr. 9‘500.-- in bar erhalten zu haben (Urk. 11/2/13 S. 2-4), des Weiteren ein Lohnausweis vom 13. Januar 2012 (Urk. 11/2/13 S. 5).

3.5    Mit Schreiben vom 31. Januar 2012 (Urk. 11/2/29) erkundigte sich die Beschwerdegegnerin bei A.___, aus welchem Grund der Beschwerdeführer ab Juni/Juli 2011 eine Lohnerhöhung von über Fr. 2‘000.-- erhalten habe und ersuchte ihn um Einreichung einer Kopie der Jahresrechnung 2011 an die SVA sowie von Auszügen aus der Firmenbuchhaltung, woraus die Abbuchungen der Löhne und der Aufwand für die Sozialversicherungsbeiträge aufgrund der Lohnerhöhung ersichtlich sind.

    Mit einem undatierten Schreiben, bei der Beschwerdegegnerin eingegangen am 8. Februar 2012 (Urk. 11/2/11), teilte A.___ mit, er habe den Beschwerdeführer im Sommer 2011 als Geschäftsführer eingesetzt. Ebenso sei das Salär des Beschwerdeführers an die neue Mehrbelastung und Einsätze im Restaurant angepasst worden. Im November habe sich die Gelegenheit ergeben, dass er (A.___) das Restaurant (respektive die E.___) auf den 15. Dezember 2011 habe verkaufen können. Die Käuferin wolle den Betrieb in Eigenregie mit Familienmitgliedern weiterführen. Deshalb habe er den Beschwerdeführer leider entlassen müssen.

    Seinem Schreiben legte A.___ eine AHV-Lohnbescheinigung 2011 für die Arbeitnehmer der E.___ (Urk. 11/2/26) sowie zwei Kontoblätter der E.___ für das Jahr 2011 (Urk. 11/2/27) bei.

    Der Beschwerdeführer liess der Beschwerdegegnerin sodann aufforderungsgemäss (vgl. Urk. 11/2/30) einen Auszug seines Kontos bei der Pensionskasse (Urk. 11/2/28 S. 1) sowie die Steuererklärung 2011 (Urk. 11/2/28 S. 2-3) zukommen.

3.6    Am 8. Mai 2012 (Urk. 11/1/5 S. 1) informierte H.___, einzelzeichnungsberechtigtes Mitglied des Verwaltungsrates der E.___ (Urk. 11/1/11 S. 2), die Beschwerdegegnerin auf deren Nachfrage hin (vgl. Urk. 11/1/6) dahingehend, dass ausser dem per 20. Februar 2008 mit dem Beschwerdeführer abgeschlossenen Arbeitsvertrag keine weiteren Verträge mit dem Beschwerdeführer bestünden. Sodann teilte sie mit, dass in der Buchhaltung der E.___ ein Kontokorrent geführt worden sei, welches den Aktionär A.___ und nicht den Beschwerdeführer betroffen habe. Dies sei von der Buchhaltungsstelle falsch dargestellt worden. Die Lohnzahlungen an den Beschwerdeführer seien gemäss Lohnblatt in bar erfolgt. Der Beschwerdeführer sei in keiner Weise finanziell an der E.___ beteiligt, weder als Darlehensgeber noch als Aktionär. Arbeitszeugnisse seien nicht vorhanden (Urk. 11/1/5 S. 1).

3.7    Am 23. Oktober 2012 nahm A.___ Stellung zu den ihm mit Gerichtsverfügung vom 12. September 2012 (Urk. 13) unterbreiteten Fragen (Urk. 21). Auf die Frage, warum dem Beschwerdeführer kurz vor seiner Arbeitslosigkeit bei schlechtem Geschäftsgang ab Oktober 2011 eine Lohnerhöhung im Umfang von mehr als dem Doppelten seines vormaligen Lohnes gewährt worden sei, antwortete er, dass dies aufgrund der Vereinbarungen geschehen sei, die er mit dem Beschwerdeführer getroffen habe, und diese nicht an den Umsatz des Restaurants gebunden gewesen seien. Auf die Frage, wer vor dem Beschwerdeführer Geschäftsführer des Restaurants I.___ (richtig: Y.___) gewesen sei und weshalb nachher nicht mehr antwortete er, vor dem Beschwerdeführer habe er persönlich das Restaurant geführt. Da er auch andere Aufgaben im Restaurant wahrzunehmen gehabt habe, habe er einen Geschäftsführer einstellen müssen. Diesen habe er in der Person des Beschwerdeführers gefunden. Danach gefragt, wie die Arbeitsbelastung des Beschwerdeführers beziehungsweise welches seine Aufgaben vor und nach September 2011 gewesen seien, gab A.___ an, vor dem Wechsel sei die Aufgabe des Beschwerdeführers die eines normalen Chef de Service mit einer zusätzlich minimalen Verantwortung im Restaurant gewesen. Ab Juli 2011 seien ihm die Gesamtverantwortung für die Personalführung, die Öffnung sowie Schliessung des Lokals, Abrechnungen jeglicher Art, den Einkauf, die Bestellung aller für das Restaurant notwendigen Lebensmittel und Getränke sowie die Qualitätsverbesserung und Preisüberwachung übertragen worden. Zudem sei er die einzige Anlaufstelle für jegliche Probleme gewesen und sei ihm in diesen Aufgabenbereichen zur Seite gestanden. Schliesslich bemerkte A.___, dass dem Beschwerdeführer unabhängig vom Umsatzverlauf, welcher ausschliesslich auf die schlechte globale Wirtschaftslage zurückzuführen sei, kein Vorwurf zu machen sei. Im Gegenteil, der Beschwerdeführer habe sich mehr als im Umfang des Üblichen für seine Arbeit eingesetzt. Ausserdem sei es seine Pflicht gewesen, die bereits im Jahr 2010 getroffene Vereinbarung auf Verdoppelung des Salärs einzuhalten.

3.8    Am 29. November 2012 (Urk. 24) reichte die Beschwerdegegnerin dem Gericht schliesslich unter anderem die vollständigen Lohnkonti des Beschwerdeführers der Jahre 2008 bis 2011 ein, welche sie am 20. September 2012 von der J.___ erhalten hatte (Urk. 25/1).

4.

4.1    Aufgrund der Akten steht fest, dass der Beschwerdeführer in der Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 1. Januar 2009 bis 31. Dezember 2011 bei der E.___ angestellt war und für diese im Restaurant Y.___ arbeitete. Nachdem für die Bemessung des versicherten Verdienstes die letzten sechs beziehungsweise die letzten zwölf Beitragsmonate massgeblich sind (vgl. vorstehend E. 1.1), stellt sich die Frage nach dem vom Beschwerdeführer in der Zeit von Januar bis Dezember 2011 tatsächlich erzielten Lohn.

4.2    Der Beschwerdeführer machte geltend, der Lohn sei ihm jeweils bar ausbezahlt worden, was von der F.___ mit Schreiben vom 9. Januar 2012 (vgl. vorstehend E. 3.3) bestätigt wurde. Entsprechend lassen sich den Kontoauszügen der auf den Beschwerdeführer lautenden Bankkonti (Urk. 20/1-2) keine Zahlungen der E.___ entnehmen.

    Die Beschwerdegegnerin erachtete bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes für die Monate Januar bis September 2011 die im Lohnkonto 2011 (Urk. 25/1 S. 2) ausgewiesenen Bruttolöhne (Januar: Fr. 4‘629.80; Februar bis September: je Fr. 4‘523.90) als massgebend, was nach Lage der Akten nicht zu beanstanden ist. Soweit der Beschwerdeführer für die Monate Juli bis September 2011 einen Lohn von je Fr. 4‘535.65 geltend machte, ist festzuhalten, dass ein solcher weder im Lohnkonto 2011 noch in den übrigen Akten ausgewiesen ist und der Beschwerdeführer auch nicht näher darlegte, gestützt auf welche Belege er eine entsprechende Lohnsumme als ausgewiesen erachtete.

4.3    Im vorliegenden Verfahren hauptsächlich strittig und zu prüfen ist, ob bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes des Beschwerdeführers für die Monate Oktober bis Dezember 2011 ein Lohn von monatlich Fr. 10‘855.25, wie er im Lohnkonto 2011 (Urk. 25/1 S. 2) ausgewiesen ist, zu berücksichtigen ist. Dies hängt davon ab, ob der Beschwerdeführer in den Monaten Oktober bis Dezember 2011 mit überwiegender Wahrscheinlichkeit tatsächlich Lohn in dieser Höhe bezogen hat.

    Fest steht, dass dem Beschwerdeführer per Ende Dezember 2011 wegen schlechten Geschäftsgangs, namentlich fehlender Umsätze in den letzten Monaten, gekündigt wurde (vgl. vorstehend E. 3.2). Vor diesem Hintergrund erscheint es bereits fraglich, ob die E.___ über die Mittel verfügte, um ihm in den letzten drei Monaten seiner Anstellung einen Bruttolohn von Fr. 10‘855.25 beziehungsweise einen Nettolohn von Fr. 9‘500.-- monatlich auszurichten.

    Im Arbeitsvertrag vom 12. Januar 2008 waren sodann ein Bruttolohn von Fr. 5‘000.-- und ein Nettolohn von Fr. 4‘488.20 vereinbart worden (vgl. vorstehend E. 3.2). Aus den Lohnkonti 2008 bis 2011 (Urk. 25/1) ergibt sich, dass sich der (im Verlauf leicht schwankende) Bruttolohn des Beschwerdeführers seit Beginn seiner Anstellung im Februar 2008 auf maximal Fr. 5‘208.25 (September bis Dezember 2008) belief. Netto wird ab April 2009 bis zur geltend gemachten Lohnerhöhung per Oktober 2011 unverändert ein Lohn von Fr. 3‘930.-- monatlich ausgewiesen und auch der Bruttolohn belief sich ab April 2009 auf weniger als die vertraglich vereinbarten Fr. 5‘000.--. Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer angab, dass der Geschäftsgang bereits früher schleppend gewesen sei und er deshalb einer Lohnreduktion zugestimmt habe (Urk. 29 S. 2 Ziff. III), lässt die geltend gemachte Lohnerhöhung per Oktober 2011 umso zweifelhafter erscheinen. Festzuhalten ist sodann, dass auch wenn dem Beschwerdeführer von A.___ in den letzten Monaten seiner Anstellung zusätzliche Aufgaben und Verantwortung im Sinne der Geschäftsführung übertragen sein worden sollten, es wenig glaubhaft ist, dass diese Beförderung eine Lohnerhöhung um mehr als das Doppelte nach sich gezogen haben soll, dies auch nicht mit Blick auf die von A.___ geschilderten (neuen) Zuständigkeiten des Beschwerdeführers (vgl. vorstehend E. 3.7). Abgesehen davon war der Beschwerdeführer gemäss Arbeitsvertrag vom 12. Januar 2008 bereits als Geschäftsführer angestellt worden (vgl. vorstehend E. 3.2), weshalb sein Vorbringen, wonach er von A.___ im August 2010 mündlich zum Geschäftsführer befördert sein worden soll, wenig plausibel beziehungsweise gar widersprüchlich erscheint.

4.4    Von zentraler und entscheidwesentlicher Bedeutung sind schliesslich die von G.___ unterzeichneten Schreiben der E.___ beziehungsweise der F.___ vom 25. November 2011 und vom 9. Januar 2012 (vgl. vorstehend E. 3.3), in welchen festgehalten wurde, dass der massgebende Bruttolohn des Beschwerdeführers für die Monate Oktober bis Dezember 2011 Fr. 4‘523.90 monatlich betrug, beziehungsweise dass sich der dem Beschwerdeführer in diesen Monaten ausbezahlte Nettolohn weiterhin auf Fr. 3‘930.-- monatlich belief.

    Die Argumentation des Beschwerdeführers, wonach das Schreiben vom 25. November 2011 für die Berechnung seines Anspruchs unbeachtlich sei, da G.___ irrtümlicherweise von einem nicht existierenden Kontokorrentguthaben der Arbeitgeberin ihm gegenüber ausgegangen sei (Urk. 29 S. 2 Ziff. II), überzeugt nicht. Sollte G.___ diesbezüglich tatsächlich einem Irrtum unterlegen sein, so leuchtet nicht ein, weshalb der Beschwerdeführer sich nicht bereits nach Erhalt des Schreibens vom 25. November 2011 um Richtigstellung bemühte, sondern dessen angebliche Fehlerhaftigkeit erst geltend machte, nachdem ihm die Beschwerdegegnerin im Januar 2012 die Höhe des von ihr ermittelten versicherten Verdienstes mitgeteilt hatte (vgl. vorstehend E. 3.4). Das an die Beschwerdegegnerin gerichtete, im Namen von G.___ verfasste Schreiben vom 23. Januar 2012, in welchem bestätigt wurde, dass es sich beim Schreiben vom 25. November 2011 um ein Versehen gehandelt habe, und dass der Beschwerdeführer (im Jahr 2011) brutto Fr. 73‘386.-- verdient habe (vgl. vorstehend E. 3.4), vermag den Beweiswert des Schreibens vom 25. November 2011 schliesslich nicht in Frage zu stellen, da dieses Schreiben nur von A.___, nicht aber von G.___ unterzeichnet wurde, sodass unsicher ist, ob G.___ überhaupt Kenntnis von diesem Schreiben hatte.

4.5    Sodann kann der Beschwerdeführer auch aus dem Umstand, dass im Lohnausweis vom 13. Januar 2012 (Urk. 11/2/13/5) und in der AHV-Lohnbescheinigung 2011 (Urk. 11/2/26) ein Brutto- beziehungsweise AHV-Lohn von Fr. 73‘386.75 ausgewiesen wurde, dass gemäss Kontoauszug des Pensionskassenkontos des Beschwerdeführers (Urk. 11/2/28 S. 1) sein persönlicher Beitrag für das Jahr 2011 ebenfalls ausgehend von einem Bruttolohn von Fr. 73‘387.-- erhoben wurde und dass er in der Steuererklärung 2011 (Urk. 11/2/28/2-3) den im Lohnausweis vom 13. Januar 2012 ausgewiesenen Nettolohn von Fr. 64‘612.-- deklarierte, nichts zu seinen Gunsten ableiten, da diese Dokumente höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlungen bilden (vgl. vorstehend E. 1.3).

4.6    Letztlich nicht von Relevanz ist, welche Gründe dazu führten, dass im Lohnkonto 2011 für die Monate Oktober bis Dezember 2011 ein Bruttolohn von Fr. 10‘855.25 monatlich beziehungsweise ein Nettolohn von Fr. 9‘500.-- monatlich ausgewiesen wird beziehungsweise wie sich dieser zusammensetzt. Entscheidend ist allein, dass der Beschwerdeführer nach dem Gesagten nicht mit der notwendigen überwiegenden Wahrscheinlichkeit darzutun vermochte, dass ihm im Oktober, November und Dezember 2011 tatsächlich ein Lohn in dieser Höhe ausbezahlt wurde.

    Soweit der Beschwerdeführer schliesslich den Koch und den Pizzabäcker als Zeugen anrief, ist davon auszugehen, dass diese zwar allenfalls bezeugen könnten, dass dem Beschwerdeführer der Lohn in bar ausbezahlt wurde, jedoch erscheint es sehr unwahrscheinlich, dass sie genaue Angaben zur Höhe des ausbezahlten Lohnes machen könnten. Da von deren Befragung als Zeugen nicht zuletzt auch unter Berücksichtigung des Zeitablaufs von 2 Jahren seit den geltend gemachten Zahlungen somit keine neuen, entscheidwesentlichen Erkenntnisse zu erwarten sind, ist davon abzusehen (antizipierte Beweiswürdigung, BGE 136 I 236 E. 5.3).

4.7    Zusammenfassend ist nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes für die Monate Oktober bis Dezember 2011 von einem massgebenden Lohn von Fr. 4‘523.90 monatlich ausging und unter Berücksichtigung des in den letzten zwölf Beitragsmonaten vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug erzielten massgebenden Lohnes von Fr. 54‘392.70 (Fr. 4‘629.80 plus 11 x Fr. 4‘523.90) den versicherten Verdienst auf Fr. 4‘533.-- festlegte.

    Der angefochtene Entscheid erweist sich somit als rechtens, was zu Abweisung der dagegen erhobenen Beschwerde führt.

5.

5.1    Nach § 34 Abs. 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer bemisst sich die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschädigung nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert. Gemäss § 8 in Verbindung mit § 7 Abs. 1 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht (GebV SVGer) wird - auch im Rahmen der unentgeltlichen Rechtsvertretung - namentlich für unnötigen Aufwand kein Ersatz gewährt.

5.2    Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Beschwerdeführers machte mit Honorarnote vom 28. November 2013 (Urk. 33) einen Aufwand von insgesamt 12.65 Stunden sowie einen Kleinspesenzuschlag von 3 % des Honorars in der Höhe von Fr. 113.85. geltend.

    Der genannte Aufwand ist der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses nicht angemessen. Nicht im Rahmen des vorliegenden Verfahrens zu vergüten ist insbesondere der vor Ergehen des Einspracheentscheids vom 22. Mai 2012 getätigte, mit insgesamt 2.5 Stunden veranschlagte Aufwand. Überhöht erscheint sodann auch ein Aufwand von 3.5 Stunden für das Verfassen der Beschwerdeschrift sowie ein Aufwand von insgesamt 3.1 Stunden im Zusammenhang mit der Gerichtsverfügung vom 18. Dezember 2012 (Urk. 26) beziehungsweise dem Verfassen der Stellungnahme vom 21. Januar 2013 (Urk. 29).

    Angesichts der relevanten Aktenstücke der Beschwerdegegnerin, der vier Textseiten umfassenden Beschwerde und zwei Textseiten umfassenden Stellungnahme vom 21. Januar 2013, den Aufwendungen im Zusammenhang mit der Gerichtsverfügung vom 12. September 2012 und dem Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung sowie der in ähnlichen Fällen zugesprochenen Beträge ist die Entschädigung beim praxisgemässen Stundenansatz von Fr. 200.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer) auf Fr. 2‘400.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen und der unentgeltliche Rechtsvertreter in genannter Höhe aus der Gerichtskasse zu entschädigen.

    Der Beschwerdeführer ist auf § 16 Abs. 4 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hinzuweisen, wonach er zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald er dazu in der Lage ist.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Ernesto Ferro, Zürich, wird mit Fr. 2‘400.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) aus der Gerichtskasse entschädigt. Der Beschwerdeführer wird auf § 16 Abs. 4 GSVGer hingewiesen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Ernesto Ferro

- Unia Arbeitslosenkasse

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

sowie an:

- Gerichtskasse

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

MosimannRyf