AL.2012.00205

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Annaheim

Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer

Gerichtsschreiber Sonderegger

Urteil vom 29. Januar 2013
in Sachen
X.___
 
Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Thomas Schütt
Stieger + Schütt Rechtsanwälte
Obergasse 19, Postfach 208, 8402 Winterthur

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.       X.___, geboren 1964, arbeitete ab 8. Dezember 2006 vollzeitlich als Bauarbeiter bei der Y.___ AG. Vom 21. September 2010 bis zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses per 31. Oktober 2011 bezog er Krankentaggelder (Urk. 7/11-12). Ab 17. Oktober 2011 stellte er sich der Z.___ AG als Reinigungsmitarbeiter auf Abruf zur Verfügung (Urk. 7/38-40). Am 6. Dezember 2011 meldete er sich zur Arbeitsvermittlung und zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung an (Urk. 7/1). Mit Vereinbarung vom 24. Februar 2012 wurde er von der Z.___ AG per 1. März 2012 mit einem Pensum von 100 % fest angestellt (Urk. 7/33). Per 29. Februar 2012 meldete er sich von der Arbeitsvermittlung wieder ab (Urk. 7/34).
         Mit Verfügung vom 30. März 2012 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch von X.___ auf Arbeitslosenentschädigung ab 6. Dezember 2012 mangels eines anrechenbaren Arbeitsausfalls (Urk. 7/37). Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 19. Juni 2012 fest (Urk. 2).

2.       Dagegen liess X.___ am 15. August 2012 Beschwerde erheben und die Zusprechung von Arbeitslosenentschädigung ab 6. Dezember 2011 beantragen (Urk. 1). Die Arbeitslosenkasse schloss in der Beschwerdeantwort vom 5. September 2012 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6).


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.      
1.1     Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG), wobei als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 1 AVIG), während teilweise Arbeitslosigkeit unter anderem dann vorliegt, wenn die versicherte Person eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG). Weiter ist vorausgesetzt, dass die versicherte Person einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG). Der Arbeitsausfall ist gemäss Art. 11 Abs. 1 AVIG anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert.
1.2     Nach der Rechtsprechung ist der Ausfall an normaler Arbeitszeit in der Regel aufgrund der im Beruf oder Erwerbszweig der versicherten Person allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln. Besteht hingegen eine besondere Vereinbarung zwischen Arbeitgeberin und Arbeitnehmerin, so bemisst sich die normale Arbeitszeit nach der persönlichen Arbeitszeit der versicherten Person. Wird die Arbeit vereinbarungsgemäss jeweils nur auf Aufforderung der Arbeitgeberin aufgenommen, so gilt im Allgemeinen die auf dieser besonderen Vereinbarung beruhende Arbeitszeit als normal, so dass die Arbeitnehmerin während der Zeit, da sie nicht zur Arbeit aufgefordert wird, keinen anrechenbaren Verdienstausfall erleidet (ARV 2002 Nr. 12 S. 106 E. 1b/aa mit Hinweisen). Von diesem Grundsatz kann abgewichen werden, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war. In diesem Fall ist die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal zu betrachten. Nach der Rechtsprechung kann der Beobachtungszeitraum dabei umso kürzer sein, je weniger die Arbeitseinsätze in den einzelnen Monaten schwanken, und er muss länger sein, wenn die Arbeitseinsätze sehr unregelmässig anfallen oder wenn die Arbeitsdauer während der einzelnen Einsätze starken Schwankungen unterworfen ist (BGE 107 V 59 E. 1.; ARV 1998 Nr. 20 S. 101 E. 2a mit Hinweisen; vgl. auch Bundesgerichtsurteil C 9/06 vom 12. Mai 2006 E. 1.3).
         Anders verhält es sich, wenn eine versicherte Person nach dem Verlust einer Vollzeitbeschäftigung wieder eine solche sucht, aber nicht findet, und sich in der Folge für Arbeitseinsätze auf Abruf zur Verfügung stellt. Dies erfolgt nicht freiwillig, sondern der Not gehorchend und um die Arbeitslosigkeit finanziell zu überbrücken (SVR 1996 ALV Nr. 74 S. 227 E. 3a, Bundesgerichtsurteil C 266/06 vom 26. Juli 2007 E. 3.2).
1.3     Nach Art. 24 AVIG gilt als Zwischenverdienst jedes Einkommen aus unselbstständiger oder selbstständiger Erwerbstätigkeit, das die arbeitslose Person innerhalb einer Kontrollperiode erzielt (Abs. 1). Die versicherte Person hat innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls für Tage, an denen sie einen Zwischenverdienst erzielt. Der anzuwendende Entschädigungssatz bestimmt sich nach Art. 22 AVIG (Abs. 2 Sätze 1 und 2). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst (Abs. 3    Satz 1).

2.
2.1     Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer ab 6. Dezember 2011 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat.
2.2     Die Arbeitslosenkasse stellte sich auf den Standpunkt, der Beschwerdeführer befinde sich seit 1. März 2012 in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis. Bis zu diesem Zeitpunkt sei er bei der Z.___ AG auf Abruf tätig gewesen. Ein Anspruch auf Arbeit oder Lohnzahlung habe gemäss Arbeitsvertrag nicht bestanden. Arbeitslosenversicherungsrechtlich relevant sei, dass sich in diesen Fällen die Arbeitszeit einzig nach der anfallenden Arbeit richte. Dies führe dazu, dass kein anrechenbarer Arbeitsausfall entstehe, selbst wenn im Extremfall keine Arbeit geleistet werden könne. Ausnahmsweise lasse die Rechtsprechung zwar die Annahme eines anrechenbaren Arbeitsausfalls zu, wenn sich aufgrund regelmässiger Arbeitseinsätze über eine Beschäftigungsdauer von mindestens sechs Monaten eine Normalarbeitszeit ermitteln lasse. Dies sei beim Beschwerdeführer jedoch nicht der Fall, da er bereits nach einer Beschäftigungsdauer von rund eineinhalb Monaten Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung erhoben habe. Die Stelle bei der Y.___ AG habe er freiwillig aufgegeben, weshalb die Aufnahme der Tätigkeit bei der Z.___ AG nicht in Nachachtung seiner Schadenminderungspflicht erfolgt sei (Urk. 2).
2.3     Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, die Tätigkeit bei der Z.___ AG stelle einen Zwischenverdienst dar. Folglich habe er Anspruch auf Vergütung des Verdienstausfalls. Ab 1. März 2012 sei seine Stelle in eine Vollzeitstelle umgewandelt worden, doch sei ihm ein allfälliger Minderverdienst gegenüber seiner früheren Stelle auszugleichen (Urk. 1).

3.
3.1     Seit dem 1. März 2012 ist der Beschwerdeführer nicht mehr auf Abruf, sondern in einem 100 %-Pensum festangestellt. Ab diesem Zeitpunkt fehlt es an einem anrechenbaren Arbeitsausfall, zumal der Beschwerdeführer die vertraglich vereinbarte Normalarbeitszeit von 42 Stunden leistet (Urk. 7/39). Damit besteht ab 1. März 2012 kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Der Beschwerdeführer hat sich denn auch auf diesen Zeitpunkt hin bei den Arbeitslosenbehörden abgemeldet.
3.2     Was die Anspruchsberechtigung vom 6. Dezember 2011 bis 29. Februar 2012 anbelangt, verkennt die Arbeitslosenkasse, dass der Beschwerdeführer die Stelle bei der Y.___ AG nicht freiwillig verlassen hatte. Er konnte sie aus medizinischen Gründen nicht mehr ausüben und bezog über ein Jahr Krankentaggelder (Urk. 3/9, 7/12). Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer der Not gehorchend und um die Arbeitslosigkeit wenigstens teilweise zu überbrücken, die Arbeit auf Abruf bei der Z.___ AG annahm. Dies ergibt sich auch aus der Tatsache, dass der Beschwerdeführer sich der Arbeitsvermittlung zu 100 % zur Verfügung gestellt hat und für den Fall einer anderweitigen Anstellung bereit gewesen wäre, die Tätigkeit bei der Z.___ AG unverzüglich aufzugeben (Urk. 7/6). Mit der Aufnahme der fraglichen Tätigkeit auf Abruf hat er somit nur das getan, wozu er gemäss der ihm obliegenden Schadenminderungspflicht gehalten war.
         Dementsprechend ist der angefochtene Einspracheentscheid aufzuheben und die Sache an die Arbeitslosenkasse zurückzuweisen, damit sie den Arbeitsausfall aufgrund des früheren festen Arbeitspensums festlege und die übrigen Anspruchsvoraussetzungen prüfe. Dabei ist die vom Beschwerdeführer bis 29. Februar 2012 ausgeübte Tätigkeit als Zwischenverdienst zu qualifizieren, der einen Anspruch auf Differenzausgleich begründet.

4.       Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Parteientschädigung. Diese ist nach Art. 61 lit. g des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) in Verbindung mit § 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) ohne Rücksicht auf den Streitwert nach Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses, dem Mass des Obsiegens, dem Zeitaufwand und den Barauslagen festzusetzen. In Anwendung dieser Grundsätze rechtfertigt sich die Zusprechung einer Prozessentschädigung von Fr. 1'500.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen).


Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 19. Juni 2012 unter der Feststellung aufgehoben wird, dass der Beschwerdeführer vom 6. Dezember 2011 bis 29. Februar 2012 einen Arbeitsausfall erlitten hat, und es wird die Sache zur Prüfung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen und zur Festlegung einer allfälligen Arbeitslosenentschädigung an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1‘500.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.
4.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Dr. Thomas Schütt
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- seco - Direktion für Arbeit
- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).