III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Annaheim

Sozialversicherungsrichterin Fehr

Gerichtsschreiber Sonderegger

Urteil vom 2. Mai 2014

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Staffelbach

Walder Wyss & Partner, Rechtsanwälte

Seefeldstrasse 123, Postfach 1236, 8034 Zürich

zusätzlich vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Lucie Mazenauer

Walder Wyss & Partner, Rechtsanwälte

Seefeldstrasse 123, Postfach 1236, 8034 Zürich

gegen

Unia Arbeitslosenkasse

Zentralverwaltung - Rechtsdienst

Weltpoststrasse 20, Postfach 272, 3000 Bern 15

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.

1.1    X.___, geboren 1977, meldete sich am 18. März 2010 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Y.___ zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 8/54) und beantragte am 24. März 2010 - unter Hinweis auf vor Eintritt der Arbeitslosigkeit in Z.___ innegehabte Tätigkeiten - Arbeitslosenentschädigung ab 1. Januar 2010 (Urk. 8/107). Die Unia Arbeitslosenkasse setzte in der Folge seinen versicherten Verdienst auf Fr. 0 fest und entschädigte ihm - mit im Juni/Juli 2010 ergangenen Taggeldabrechnungen - seine im Rahmen von arbeitsmarktlichen Massnahmen entstandenen Reisekosten (Urk. 8/49/2-5). Auf den 31. Juli 2010 meldete sich X.___ von der Arbeitsvermittlung ab (Urk. 8/70), weil er eine Anstellung gefunden hatte (vgl. IK-Auszug, Urk. 8/16).

1.2    Nachdem ihn die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, rückwirkend ab Januar 2008 als Arbeitnehmer ohne beitragspflichtigen Arbeitgeber (ANOBAG) erfasst hatte (Urk. 8/16, Urk. 8/6869), machte der Versicherte bei der Arbeitslosenkasse am 18. Juli 2011 rückwirkend für die Zeit vom 1. Januar bis 15. August 2010 nochmals seinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung geltend (Urk. 8/48).

    Die Arbeitslosenkasse führte weitere Abklärungen bei den Z.___ Behörden (Urk. 8/27-28, Urk. 8/24, Urk. 8/22) und der Ausgleichskasse (Urk. 8/19-21, Urk. 8/16) durch und verneinte mit Verfügung vom 7. Mai 2012 den Anspruch von X.___ auf rückwirkende Auszahlung von Arbeitslosentaggeldern (Urk. 8/4 = Urk. 8/3). Die Einsprache des Versicherten vom 7. Juni 2012 (Urk. 8/2) wies die Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom 20. Juni 2012 ab (Urk. 8/1 = Urk. 2).

2.    Hiegegen erhob X.___ mit Eingabe vom 27. August 2012 Beschwerde und beantragte die Zusprache von Arbeitslosentaggeldern für die Dauer vom 1. Januar bis 15. August 2010 und die Rückweisung der Sache an die Arbeitslosenkasse zur Berechnung der Taggeldansprüche (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 5. Oktober 2012 ersuchte die Arbeitslosenkasse um Abweisung der Beschwerde; eventualiter sei der Anspruch auf Arbeitslosentaggelder wegen einer arbeitgeberähnlichen Stellung des Beschwerdeführers zu verneinen; subeventualiter sei die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen zur Neuberechnung der Taggeldansprüche und zur Verhängung von Einstelltagen (Urk. 7 S. 1). Die Parteien erneuerten am 29. Januar 2013 (Urk. 14) beziehungsweise am 1. März 2013 (Urk. 17) ihre Rechtsbegehren.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1    Die Beschwerdegegnerin machte geltend, sie sei im Zeitpunkt der Anmeldung beim RAV davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführer als Selbständigerwerbender zu qualifizieren (und damit nicht anspruchsberechtigt) sei. Davon sei wohl auch der Beschwerdeführer ausgegangen, habe er doch die am 23. März 2010 verlangten Unterlagen (vgl. Urk. 8/103) nicht vollständig eingereicht. Erst am 22. Juli 2011 habe der Beschwerdeführer unter Hinweis darauf, dass ihn die Ausgleichskasse zwischenzeitlich als ANOBAG qualifiziert habe, erneut Anspruch auf die rückwirkende Entrichtung der Arbeitslosentaggelder erhoben. Der Beschwerdeführer könne sich nicht mit Aussicht auf Erfolg auf eine Verletzung des Vertrauensprinzips berufen. Sie, die Kasse, habe bezüglich seines Beitragsstatus gar keine Auskunft und somit auch keine falsche Auskunft erteilt. Das Beitragsstatut lege die Ausgleichskasse fest und die Arbeitslosenkasse sei grundsätzlich an diesen Entscheid gebunden (Urk. 17). Die Arbeitslosenkasse wäre für die Erteilung einer Auskunft betreffend das Beitragsstatut auch nicht zuständig gewesen (Urk. 2 S. 2, Urk. 7 S. 2 f.). Ebenso wenig habe sie die Aufklärungspflicht nach Art. 27 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) verletzt. Der Beschwerdeführer habe aus den Abrechnungen betreffend Reisekosten (vgl. Urk. 8/49/2-4) ersehen, dass sein versicherter Verdienst Fr. 0 betrage, und dies akzeptiert. Er sei selbst - gleich wie die Arbeitslosenkasse - davon ausgegangen, dass er als Selbständigerwerbender zu qualifizieren sei. Sie, die Arbeitslosenkasse, habe nicht voraussehen können, dass der Beschwerdeführer später als ANOBAG qualifiziert werde (Urk. 2 S. 2 f.). Es bestehe auch keine spontane Aufklärungspflicht der Kasse bezüglich allen möglichen Eventualitäten (Urk. 17). Der Beschwerdeführer habe die erforderlichen Unterlagen nicht eingereicht, weshalb sie aufgrund der Akten verfügt und den versicherten Verdienst auf Fr. 0 festgelegt habe (Urk. 2 S. 3 Mitte). Der Beschwerdeführer habe sich erst am 18. März 2010 beim RAV Y.___ zur Arbeitsvermittlung angemeldet, so dass sein Taggeldanspruch gemäss Art. 17 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Arbeitslosenversicherung (AVIG) für die Zeit vom 1. Januar bis 17. März 2010 zu verneinen sei. Weiter habe er das Formular „Angaben der versicherten Person“ nie eingereicht, weshalb sein Anspruch nach Art. 20 Abs. 3 AVIG verfallen sei; sie habe den Beschwerdeführer vorgängig auf seine Mitwirkungspflicht aufmerksam gemacht (Urk. 2 S. 3 unten, Urk. 7 S. 3 f.). Ferner habe der Beschwerdeführer gemäss seinen eigenen Angaben eine arbeitgeberähnliche Stellung inne gehabt; er habe den Nachweis nicht erbracht, dass er diese Stellung aufgegeben habe (Urk. 2 S. 3 f., Urk. 7 S. 4 f., Urk. 17). Schliesslich habe er seine Kontrollvorschriften ungenügend erfüllt, in dem er beispielsweise das Formular „Nachweis der persönlichen Arbeitsbemühungen“ für den Monat August 2010 nicht innert 5 Tagen gemäss Art. 26 Abs. 2 der Verordnung über die Arbeitslosenversicherung (AVIV) eingereicht habe (Urk. 2 S. 4 Mitte, Urk. 7 S. 5 f.). Zudem habe er seine Arbeitsstelle selber gekündigt, was eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung nach sich ziehen müsste, wenn diese durch das Gericht bejaht würde (Urk. 2 S. 4 unten, Urk. 7 S. 6).

1.2    Dagegen brachte der Beschwerdeführer vor, er sei bis 31. Dezember 2009 Miteigentümer einer Z.___ Gesellschaft gewesen. Nach der Veräusserung seiner Gesellschaftsanteile sei er aus der Gesellschaft ausgeschieden und habe keine Funktionen mehr wahrgenommen. Am 18. März 2010 habe er sich beim RAV zur Arbeitsvermittlung angemeldet. Die Beschwerdegegnerin habe einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung verneint mit der Begründung, er sei selbständigerwerbend. Die Ausgleichskasse habe ihn hingegen am 9. Juli 2011 als ANOBAG qualifiziert und er, der Beschwerdeführer, habe rückwirkend die Sozialversicherungsbeiträge entrichtet (Urk. 1 S. 4). Daher habe er Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung rückwirkend für die Zeit vom 1. Januar bis 15. August 2010 (Urk. 1 S. 5). Die Beschwerdegegnerin habe ihre Beratungspflicht verletzt, da sie hätte erkennen müssen, dass er nicht als Selbständigerwerbender, sondern als ANOBAG zu qualifizieren sei; sie hätte ihn daher über die Möglichkeit der Wahrung seiner Rechte aufklären müssen (Urk. 1 S. 8). Die ungenügende Beratung komme einer falschen Auskunft gleich und ziehe den Vertrauensschutz und damit seinen Leistungsanspruch nach sich (Urk. 1 S. 9 f.). Er habe stets mit den Behörden kooperiert und gegebenenfalls sei eine allfällige Verletzung seiner Mitwirkungspflicht nur wegen der Falschauskunft der Beschwerdegegnerin erfolgt (Urk. 1 S. 13). Der Beschwerdeführer bestritt schliesslich, dass er nach dem Verkauf seiner Gesellschaft und der daraufhin erfolgten Kündigung des Arbeitsverhältnisses noch eine arbeitgeberähnliche Stellung innegehabt habe (Urk. 1 S. 14).

1.3    Strittig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung für die Zeit vom 1. Januar bis 15. August 2010.

2.

2.1    Unstreitig und ausgewiesenermassen meldete sich der Beschwerdeführer am 18. März 2010 beim RAV zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 8/54) und stellte gleichentags Antrag auf Arbeitslosenentschädigung für die Zeit ab 1. Januar 2010 (Urk. 8/55). Den Ausführungen der Parteien ist zu entnehmen, dass sie damals übereinstimmend davon ausgingen, der Beschwerdeführer sei als Selbständigerwerbender zu qualifizieren, weshalb er keinen Anspruch auf Arbeitslosentaggelder habe (vgl. dazu namentlich der Beschwerdeführer in Urk. 1 S. 5 Ziff. 6). Die Frage der selbständigen Erwerbstätigkeit bildete denn auch bereits Gegenstand seines ersten Gesprächs vom 22. März 2010 mit der Beraterin des RAV (Urk. 8/5/12). Im Einklang mit dieser Beurteilung eröffnete die Beschwerdegegnerin am 5. Mai 2010 nach Massgabe von Art. 59d Abs. 1 AVIG eine zweijährige Rahmenfrist lediglich für arbeitsmarktliche Massnahmen (Urk. 8/54, Urk. 8/62-65) und das RAV ordnete ab diesem Zeitpunkt Kursbesuche an (Urk. 8/59-60, Urk. 8/71 72, Urk. 8/74 77, Urk. 8/79-80, Urk. 8/108-109).

    Mit Taggeldabrechnungen vom 17. und 30. Juni und vom 27. Juli 2010 rechnete die Beschwerdegegnerin für die Kontrollperioden Mai bis Juli 2010 die angefallenen Reisekosten ab und bezifferte die entschädigungsberechtigten Taggelder mit Fr. 0 bei einem versicherten Verdienst von Fr. 0 (Urk. 8/49/2-4).

    Dabei hat es der Beschwerdeführer vorerst bewenden lassen, bis er praktisch ein Jahr später am 18. Juli 2011 erneut an die Beschwerdegegnerin gelangte, sie über seine zwischenzeitlich erfolgte Qualifikation als ANOBAG durch die Ausgleichskasse informierte und um rückwirkende Ausrichtung der Arbeitslosenentschädigung ersuchte (Urk. 8/48).

2.2    Nach ständiger Rechtsprechung kommt einer Leistungsabrechnung der Arbeitslosenkasse trotz Fehlens formeller Verfügungsmerkmale materiell Verfügungscharakter zu. Dabei gilt die Rechtsbeständigkeit bei solch formlosen Verfügungen als eingetreten, wenn anzunehmen ist, ein Versicherter habe sich mit einer getroffenen Regelung abgefunden, was dann der Fall ist, wenn die nach den Umständen zu bemessende Überlegungs- und Prüfungsfrist abgelaufen ist, welche der versicherten Person zusteht, um sich gegen das faktische Verwaltungshandeln zu verwahren (BGE 129 V 110 E. 1.2.1). In der Arbeitslosenversicherung ist praxisgemäss eine Frist von 90 Tagen als angemessen zu betrachten (SVR 2007 ALV Nr. 24, C 119/06, E. 3.2; SVR 2004 ALV Nr. 1, je mit Hinweisen). Auf diese Frist wurde in den Abrechnungen hingewiesen (Urk. 8/49/2-4).

    Unbestrittenermassen blieb der Beschwerdeführer nach Erlass der letzten Abrechnung am 27. Juli 2010 während fast eines Jahres bis am 18. Juli 2011 (Urk. 8/48) untätig, weshalb er sich auf der Rechtsbeständigkeit der faktischen Entscheide behaften lassen muss. Dies gilt umso mehr, als er sich seinerzeit durchaus bewusst war, dass die Beschwerdegegnerin ihn als Selbständigerwerbenden qualifiziert und deshalb keine Taggelder ausgerichtet hat; aber laut seinen eigenen Ausführungen entschloss er sich damals dazu, die Zeit bis zum neuen Stellenantritt auf andere Weise zu überbrücken (Urk. 1 S. 5 Ziff. 6).

    Während sich der Beschwerdeführer die rechtkräftige Verneinung seiner Anspruchsberechtigung und die Rechtsbeständigkeit dieser Entscheide entgegen halten lassen muss, bleibt es der Beschwerdegegnerin auf der anderen Seite verwehrt, bei gleicher Sachlage durch voraussetzungslosen Erlass einer zweiten, das gleiche Rechtsverhältnis betreffenden Verfügung dem Versicherten erneut den Rechtsmittelweg zu eröffnen (SVR 2010 KV Nr. 6 S. 2728 E. 2.2; BGE 116 V 62 E. 3a mit Hinweisen). Auf die den Arbeitslosentaggeldanspruch verneinenden Abrechnungen darf daher nur dann zurückgekommen werden, wenn entweder die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung oder für eine prozessuale Revision erfüllt sind (BGE 129 V 110 E. 1.2).

2.3    Nach Art. 53 Abs. 2 ATSG kann ein Versicherungsträger auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Die Wiedererwägung wird beim Fehlen von Revisionsgründen (vgl. Art. 53 Abs. 1 ATSG) in das Ermessen des Versicherungsträgers gelegt; es besteht kein gerichtlich durchsetzbarer Anspruch darauf (BGE 133 V 50 E. 4.1 Hinweisen).

    Wenn die Verwaltung auf ein Wiedererwägungsgesuch eintritt, die Wiedererwägungsvoraussetzungen prüft und anschliessend einen Sachentscheid trifft, mit welchem die materiellen Begehren des Gesuchstellers erneut abgelehnt werden, ist dieser Sachentscheid mit Einsprache und hernach beschwerdeweise anfechtbar. Die Überprüfung muss sich in einem solchen Fall indessen auf die Frage beschränken, ob die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung der ursprünglichen Verfügung gegeben sind. Thema des Einsprache- und des Beschwerdeverfahrens bildet also einzig, ob der Versicherungsträger zu Recht die ursprüngliche, formell rechtskräftige Verfügung nicht als zweifellos unrichtig und/oder deren Korrektur als von unerheblicher Bedeutung qualifizierte (BGE 119 V 475 E. 1b/cc; 117 V 8 E. 2a; 116 V 62). Dabei setzt eine Wiedererwägung voraus, dass kein vernünftiger Zweifel an der Unrichtigkeit der Verfügung möglich, also nur dieser einzige Schluss denkbar ist (Urteil des Bundesgerichts 8C_33/2013 vom 13. Dezember 2013 E. 4.1).

    Unter diesem eingeschränkten Blickwinkel der offensichtlichen Unrichtigkeit ist im Folgenden die Frage der Anspruchsberechtigung zu prüfen.

3.

3.1    Am 1. Juni 2002 ist das Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA) in Kraft getreten. Nach Art. 1 Abs. 1 des auf der Grundlage des Art. 8 FZA ausgearbeiteten und Bestandteil des Abkommens bildenden (Art. 15 FZA) Anhangs II („Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit") FZA in Verbindung mit Abschnitt A dieses Anhangs wenden die Vertragsparteien untereinander insbesondere die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (nachfolgend: Verordnung Nr. 1408/71), und die Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, oder gleichwertige Vorschriften an.

    Mit der dritten Aktualisierung von Anhang II FZA haben die neuen Verordnungen (EG) Nr. 883/2004 und die Durchführungsverordnung (EG) Nr. 987/2009 die Verordnungen (EWG) Nr. 1408/71 und 574/72 ersetzt (AS 2012 2627). Die Verordnungen sind am 1. April 2012 in Kraft getreten. Sie sind vorliegend noch nicht anwendbar. Nachfolgend ist daher die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 anzuwenden.

    Die Verordnung Nr. 1408/71 gilt unter anderem auch für Rechtsvorschriften über Zweige der sozialen Sicherheit, die Leistungen bei Arbeitslosigkeit betreffen (Art. 4 Abs. 1 lit. g). Die entsprechenden Bestimmungen finden in der Arbeitslosenversicherung durch den Verweis in Art. 121 Abs. 1 lit. a AVIG Anwendung.

3.2    Art. 13-17a der Verordnung Nr. 1408/71 enthalten allgemeine Kollisionsregeln zur Bestimmung der anzuwendenden Rechtsvorschriften. Dabei legt Art. 13 Abs. 1 den kollisionsrechtlichen Grundsatz der Einheitlichkeit der anwendbaren Rechtsvorschriften nach den Regeln gemäss Art. 13 Abs. 2 bis Art. 17a in dem Sinne fest, dass für jede betroffene Person die Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaates massgebend sind. Ausnahmen vorbehalten, gilt für Arbeitnehmende das Beschäftigungslandprinzip. Dies trifft auch dann zu, wenn sie im Gebiet eines anderen Mitgliedstaates wohnen oder ihr Arbeitgeber oder das Unternehmen, das sie beschäftigt, den Wohn- oder Betriebssitz im Gebiet eines anderen Mitgliedstaates hat (Grundsatz der lex loci laboris; Art. 13 Abs. 2 lit. a der Verordnung Nr. 1408/71; Urteil des Bundesgerichts 8C_332/2011 vom 11. Oktober 2011 E. 3.2.1).

3.3    Art. 71 Abs. 1 lit. a Ziff. ii und lit. b Ziff. ii der Verordnung Nr. 1408/71 bestimmen, dass bei Vollarbeitslosigkeit echte Grenzgänger ausschliesslich und unechte Grenzgänger für den Fall, dass sie sich den Arbeitsbemühungen ihres Wohnstaates zur Verfügung stellen, Leistungen aufgrund von Versicherungs- oder Beschäftigungszeiten im Beschäftigungsstaat nach dem Recht des Wohnstaates erhalten. Als Grenzgänger gelten nach Art. 1 lit. b der Verordnung Nr. 1408/71 Arbeitnehmer oder Selbstständige, die ihre Berufstätigkeit im Gebiet eines Mitgliedstaates ausüben und im Gebiet eines anderen Mitgliedstaates wohnen, in das sie in der Regel täglich, mindestens aber einmal wöchentlich zurückkehren (BGE 136 V 244 E. 3.2.2).

3.4    Der Beschwerdeführer ist Bürger von Z.___ (Urk. 8/54), wo er - neben seiner Tätigkeit in A.___ - in der Rahmenfrist für die Beitragszeit bis am 31. Dezember 2009 erwerbstätig gewesen war (Urk. 8/55 Ziff. 29). In Zeitpunkt der Anmeldung zur Arbeitsvermittlung verfügte er in der Schweiz über eine Aufenthaltsbewilligung B EG/EFTA (Urk. 8/54), die später in eine Niederlassungsbewilligung C umgewandelt wurde (Urk. 8/56-57). Aus den aufliegenden Akten und den dort jeweils vermerkten Wohnadressen (Urk. 8/81101) sowie insbesondere aus den Steuererklärungen 2008 (Urk. 8/106) und 2009 (Urk. 8/58) erhellt, dass der Beschwerdeführer trotz der Erwerbstätigkeit im Ausland während längerer Zeit in der Schweiz wohnhaft war, ohne hier je eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt zu haben (vgl. dazu auch IK-Auszug in der Beilag zu Urk. 8/16).

    Als Angehöriger eines Mitgliedstaates fällt der Beschwerdeführer grundsätzlich in den persönlichen Geltungsbereich des FZA sowie der Verordnungen, auf welche das Abkommen verweist (vgl. Art. 2 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71). Aufgrund seiner Kraft Art. 71 der Verordnung 1408/71 ausgeübten Wahl zum Leistungsbezug in der Schweiz oder weil er - wegen regelmässiger Rückkehr in die Schweiz während seiner Erwerbstätigkeit in Z.___ - als echter Grenzgänger zu betrachten ist, greift hier jedoch nicht der Regelfall der lex loci laboris. Trotz der fehlenden Schweizer Beitragszeit beurteilt sich sein Leistungsanspruch nach den Rechtsvorschriften der Schweiz, allerdings unter Berücksichtigung der im Ausland zurückgelegten Beschäftigungszeiten (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR, 2. Auflage 2007, S. 2479 Rz. 975 und Rz. 980).

4.

4.1    Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der Rahmenfrist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person erstmals sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG).

4.2    Für die Arbeitslosenversicherung ist unter anderem beitragspflichtig, wer nach dem Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) obligatorisch versichert und für Einkommen aus unselbständiger Tätigkeit beitragspflichtig ist (Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG). Obligatorisch versichert sind nach dem Kreisschreiben (heute: AVIG-Praxis) ALE Ziff. A2 auch ANOBAG.

    Bei Aufgabe einer selbständigen Erwerbstätigkeit besteht hingegen grundsätzlich kein Versicherungsschutz (Nussbaumer, a.a.O., S. 2194 Rz 45).

4.3    Für die Frage der Arbeitnehmereigenschaft in der Arbeitslosenversicherung ist das formell rechtskräftig geregelte AHVBeitragsstatut massgebend, sofern sich dieses nicht als offensichtlich unrichtig erweist (BGE 126 V 213 E. 2a). Den Arbeitslosenkassen ist es grundsätzlich verwehrt, über ein formell rechtskräftiges AHV-Beitragsstatut abweichend zu verfügen (ARV 1998 Nr. 3 S. 12 E. 4).

4.4    In der Anmeldebestätigung des RAV blieb die Rubrik „Letzter Arbeitgeber“ leer (Urk. 8/54 S. 2). Im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung gab der Beschwerdeführer an, er habe in den letzten zwei Jahren eine selbständige Erwerbstätigkeit ausgeübt, und die Art des Arbeitsverhältnisses bezeichnete er als „andere“ (Urk. 8/55 Ziff. 13 und Ziff. 15). Auf der anderen Seite zählte er neben seinem letzten Arbeitgeber weitere - teilweise gleichzeitig innegehabte - Arbeitsverhältnisse auf (Urk. 8/55 Ziff. 14 und Ziff. 29).

    Nach Lage der Akten hatte die Ausgleichskasse das AHV-Beitragsstatut des Beschwerdeführers im Zeitpunkt seiner Anmeldung bei der Beschwerdegegnerin noch nicht geregelt. Er wurde durch die Ausgleichskasse erstmals mit Verfügungen vom 11. Januar respektive 11. Juli 2011 (Urk. 8/68-69) erfasst und hat gemäss IK-Auszug rückwirkend ab Januar 2008 Beiträge abgerechnet (vgl. Beilage zu Urk. 8/16). Mangels eines formellen Entscheids der Ausgleichskasse über das Beitragsstatut war die Beschwerdegegnerin daher frei, selbst darüber zu entscheiden (ARV 1998 Nr. 3 S. 13 E. 4).

    Dabei ist die Beschwerdegegnerin einerseits den Angaben des Beschwerdeführers im Anmeldeformular (Urk. 8/55 Ziff. 13) und im Gespräch mit der RAV-Beraterin (Urk. 8/5/12) sowie den Feststellungen seines Treuhänders, der seinerseits eine selbständige Erwerbstätigkeit postulierte (vgl. Urk. 8/48), gefolgt. Diese Einschätzung wird auch durch die aufgelegten Steuererklärungen gestützt, in welchen sich der Beschwerdeführer als Selbständigerwerbender bezeichnete (Urk. 8/58, Urk. 8/105-106). Daran wollte der Beschwerdeführer auch festhalten, ersuchte er doch die Ausgleichskasse noch nach seiner Erfassung als ANOBAG um seine Qualifikation als Selbständigerwerbender (Urk. 8/53).

    Unter diesen Umständen kann nicht gesagt werden, die Beschwerdegegnerin habe den Beschwerdeführer offensichtlich zu Unrecht als Selbständigerwerbenden qualifiziert, zumal den aufgelegten Unterlagen betreffend seine Tätigkeiten in Z.___ (Urk. 8/89-102) auch nicht ohne Weiteres etwas Gegenteiliges entnommen werden kann. Damit sind die Voraussetzungen zur Wiedererwägung nicht erfüllt.

5.

5.1    Insoweit der Beschwerdeführer unter Berufung auf das Urteil des Bundesgerichts 8C_26/2011 vom 31. Mai 2011 (Urk. 8/26) eine Verletzung der Beratungspflicht rügte (Urk. 1 S. 7 f., Urk. 14), kann ihm nicht gefolgt werden.

5.2    Gemäss Art. 27 Abs. 1 ATSG sind die Versicherungsträger und Durchführungsorgane der einzelnen Sozialversicherungen verpflichtet, im Rahmen ihres Zuständigkeitsbereiches die interessierten Personen über ihre Rechte und Pflichten aufzuklären. Jede Person hat Anspruch auf grundsätzlich unentgeltliche Beratung über ihre Rechte und Pflichten, wobei die allgemeine und permanente Aufklärungspflicht der Versicherungsträger und Durchführungsorgane nicht erst auf persönliches Verlangen der interessierten Personen zu erfolgen hat. Dafür zuständig sind die Versicherungsträger, denen gegenüber die Rechte geltend zu machen oder die Pflichten zu erfüllen sind.

    Nach Art. 19a AVIV klären die in Art. 76 Abs. 1 lit. a-d AVIG genannten Durchführungsstellen die Versicherten über ihre Rechte und Pflichten auf, insbesondere über das Verfahren der Anmeldung und über die Pflicht, Arbeitslosigkeit zu vermeiden und zu verkürzen (Abs. 1). Die Kassen klären die Versicherten über die Rechte und Pflichten auf, die sich aus dem Aufgabenbereich der Kassen gemäss Art. 81 AVIG ergeben (Abs. 2).

5.3    Art. 27 Abs. 2 ATSG beschlägt ein individuelles Recht auf Beratung durch den zuständigen Versicherungsträger. Sinn und Zweck der Beratungspflicht ist, die betreffende Person in die Lage zu versetzen, sich so zu verhalten, dass eine den gesetzgeberischen Zielen des jeweiligen Erlasses entsprechende Rechtsfolge eintritt. Dabei gehört es auf jeden Fall zum Kern der Beratungspflicht, die versicherte Person darauf aufmerksam zu machen, ihr Verhalten könne eine der Voraussetzungen des Leistungsanspruchs gefährden (BGE 131 V 472 E. 4.3).

    Eine ungenügende oder fehlende Wahrnehmung der Beratungspflicht nach Art. 27 Abs. 2 ATSG kommt gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung einer falsch erteilten Auskunft des Versicherungsträgers gleich. Dieser hat in Nachachtung des Vertrauensprinzips hierfür einzustehen, sofern sämtliche Voraussetzungen des öffentlich-rechtlichen Vertrauensschutzes erfüllt sind (Urteil 8C_26/2011 vom 31. Mai 2011 E. 5.2.1-2).

    Art. 27 Abs. 3 ATSG schliesslich sieht vor, dass, sofern ein Versicherungsträger feststellt, dass eine versicherte Person oder ihre Angehörigen Leistungen anderer Sozialversicherungen beanspruchen können, er ihnen unverzüglich davon Kenntnis gibt. Abs. 3 konkretisiert die in Abs. 2 umschriebene Beratungspflicht und weitet sie zugleich gegenüber dem letztgenannten Absatz aus (Urteil 8C_26/2011 vom 31. Mai 2011 E. 5.3).

5.4    Der Beschwerdeführer wirft der Beschwerdegegnerin vor, diese hätte aufgrund der im Anmeldeformular als Arbeitgeber angegebenen Z.___ Unternehmen auffallen müssen, dass er sich als Angestellter deklarierte. Sie hätte nachfragen müssen, so dass ihr bei hinreichenden Abklärungen klar geworden wäre, dass der Beschwerdeführer als ANOBAG qualifiziert werden könnte. Die Beschwerdegegnerin hätte den Beschwerdeführer darüber aufklären müssen, wie er seine Rechte wahren kann. Sie hätte sich bei der Ausgleichskasse um den Beitragsstatus kümmern müssen (Urk. 1 S. 8 f. Ziff. 18-22). Vom Beschwerdeführer als Z.___-sprachigem Ausländer könne nicht erwartet werden, dass er den Unterschied zwischen selbständigerwerbend und angestellt beurteilen könne (Urk. 14).

5.5    Das vom Beschwerdeführer angerufene Urteil ist hier nicht einschlägig. Das Bundesgericht erkannte darin, dass die Kasse eine Beratungspflicht trifft, wenn der Anspruch auf schweizerische Arbeitslosenentschädigung zweifelhaft erscheint und daher eine gleichzeitige Anmeldung im betroffenen ausländischen Staat vorzunehmen ist beziehungsweise wenn das Verhalten der versicherten Person die Voraussetzungen des ausländischen Anspruchs auf (Arbeitslosen)Leistungen gefährden könnte (E. 6.2.1). Anders als dort geht es vorliegend nicht um ausländische Leistungsansprüche, sondern allein um die Frage der AHV-rechtlichen Qualifikation des Beschwerdeführers. Zwar ist die Beschwerdegegnerin grundsätzlich an ein formell rechtskräftig geregeltes Beitragsstatut gebunden (vgl. vorstehend E. 4.3), doch verkennt der Beschwerdeführer, dass es den ALVOrganen obliegt, die Arbeitnehmereigenschaft vorfrageweise frei zu prüfen, wenn sich kein AHV-Beitragsstatut eruieren lässt (ARV 2001 Nr. 9 S. 90 E. 1c; Nussbaumer, a.a.O., S. 2189 f. Rz. 30). Daran hat sich die Beschwerdegegnerin gehalten und die Qualifikation nach dem vorstehend Gesagten (E. 4.3) im Rahmen ihres Ermessens vorgenommen. Deswegen kann ihr jedoch keine Verletzung der Auskunftspflicht vorgehalten werden, fällt doch die abschliessende Regelung der AHV-rechtlichen Pflichten und Rechte nicht in den Bereich der Beschwerdegegnerin. Letztere traf auch nach Art. 27 Abs. 3 ATSG keine Auskunftspflicht, waren doch keine Leistungsansprüche gegenüber der Ausgleichskasse fraglich.

    Hinsichtlich der Beratung der Beschwerdegegnerin betreffend die Anmeldung bei der Ausgleichskasse fällt zudem besonders ins Gewicht, dass der schon seit Längerem in der Schweiz wohnhafte Beschwerdeführer sowohl als Selbständigerwerbender auch als ANOBAG verpflichtet gewesen wäre, sich von sich aus bei der Ausgleichskasse zu melden (Art. 64 Abs. 5 AHVG). Obwohl er spätestens seit dem Beitragsjahr 2008 periodische Akontozahlungen hätte leisten müssen (Art. 24 Abs. 1 der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, AHVV; BGE 110 V 71 E. 2b), hat er in Missachtung seiner gesetzlichen Meldepflicht bis zur Anmeldung bei der Beschwerdegegnerin nichts unternommen, um sein AHV-Beitragsstatut zu regeln. Angesichts dieser Pflichtverletzung kann der Beschwerdegegnerin kein unrechtmässiges Verhalten vorgeworfen werden. Daran ändern auch die geltend gemachten sprachlichen Schwierigkeiten nichts (Urk. 14), kann doch niemand aus seiner eigenen Rechtsunkenntnis Vorteile ableiten (vgl. BGE 124 V 215 E. 2b/aa mit Hinweisen).

    Festzuhalten bleibt ferner, dass dem Beschwerdeführer mit dem Erlass der Abrechnungen der Rechtsweg offen gestanden wäre, wenn er mit der vorfrageweisen Qualifikation durch die Beschwerdegegnerin nicht einverstanden war.

    Mangels Verletzung der Auskunftspflicht bleibt dem Beschwerdeführer demnach die Berufung auf den Vertrauensschutz versagt.

5.6    Selbst wenn diesbezüglich anders zu entscheiden wäre, ist aufgrund der beschwerdeführerischen Darlegungen (Urk. 1 S. 11) nicht ersichtlich, inwiefern die Festsetzung des Beitragsstatuts durch die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer veranlasst hat, Dispositionen zu treffen oder zu unterlassen, die nicht mehr ohne Nachteil rückgängig zu machen waren.

    Die Taggeldabrechnungen können demnach auch unter dem Blickwinkel des Vertrauensschutzes nicht als zweifellos unrichtig gelten.

6.

6.1    Zu prüfen bleibt, ob die spätere abweichende Qualifizierung des Beschwerdeführers durch die Ausgleichskasse ein Zurückkommen der Beschwerdegegnerin auf ihre seinerzeitigen Entscheide gebietet.

    Gemäss Art. 53 Abs. 1 ATSG ist der Sozialversicherungsträger verpflichtet, auf eine formell rechtskräftige Verfügung zurückzukommen, wenn sich diese auf Grund neu entdeckter Tatsachen oder Beweismittel als unrichtig erweist. Erheblich können nur Tatsachen sein, die zur Zeit der Erstbeurteilung bereits bestanden, jedoch unverschuldeterweise unbekannt waren oder unbewiesen geblieben sind. Diese Grundsätze gelten in der Arbeitslosenversicherung in gleicher Weise wie in den anderen Gebieten der Sozialversicherung (BGE 108 V 167 E. 2b).

6.2    Nach dem Wortlaut von Art. 53 Abs. 1 ATSG muss eine neue Tatsache vorliegen. Dies bedeutet, dass das betreffende Sachverhaltselement im Zeitpunkt der Entscheidfällung nicht bekannt war. Nicht als neu wird eine Tatsache dann betrachtet, wenn das im Revisionsverfahren vorgebrachte Element lediglich eine neue Würdigung einer bereits bekannten Tatsache in sich schliesst (BGE 127 V 358). Wie es im Bereich der Invalidenversicherung nicht genügt, wenn ein neues Gutachten den Sachverhalt anders wertet, bedarf es für eine prozessuale Revision stets neuer Elemente tatsächlicher Natur, welche die Entscheidungsgrundlagen als objektiv mangelhaft erscheinen lassen (BGE 127 V 353 E. 5b). Davon kann hier keine Rede sein.

    Der koordinationsrechtliche Aspekt (Beitragsstatut bei der Alters- und Hinterlassenenversicherung und der Arbeitslosenversicherung) könnte zwar auf den ersten Blick nahe legen, die nachträgliche Erfassung als Unselbständigerwerbender zwecks Korrektur der erfolgten Anspruchsverneinung ebenso als revisionsbegründende neue Tatsache anzuerkennen, wie eine durch die Invalidenversicherung vorgenommene spätere Rentenzusprechung rückwirkend für einen Zeitraum, da die versicherte Person Arbeitslosenentschädigung erhielt. Indessen greift diese Betrachtungsweise zu kurz, weil sie die gesetzliche Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung gegenüber der Invalidenversicherung ausser Acht lässt (Art. 70 Abs. 2 lit. b ATSG; Art. 15 Abs. 2 AVIG in Verbindung mit Art. 15 Abs. 3 AVIV). Denn dort wird die Vermittlungsfähigkeit gesetzlich vermutet, weshalb sich eine prozessuale Revision dieses Entscheids nach der definitiven Rentenfestsetzung durch die Invalidenversicherung ohne weiteres rechtfertigt.

    Nicht nur aufgrund einer gesetzlichen Vermutung, sondern gestützt auf eine zutreffende vorfrageweise Prüfung des Beitragsstatuts hat die Beschwerdegegnerin hier das Beitragsstatut verneint, wobei der Beschwerdeführer die Möglichkeit gehabt hätte, die seiner Auffassung nach auf einem unrichtigen Beitragsstatut gründenden Taggeldabrechnungen zu beanstanden. Die spätere Erfassung als ANOBAG gebietet daher kein neues Aufrollen des ALV-Taggeldbezuges, genauso wie die bundesgerichtliche Rechtsprechung in der definitiven Rentenverweigerung seitens der Invalidenversicherung keinen Anlass erblickt hat, den ALV-Taggeldbezug wieder aufzurollen, wenn der Versicherte im Hinblick auf den ausstehenden IVEntscheid eine geringere Vermittlungsfähigkeit hingenommen hat (vgl. dazu auch SVR 2007 ALV Nr. 24, C 119/06, E. 4.3).

    Damit fällt ein Rückkommen auf das Verneinen der Arbeitslosenentschädigung zufolge der späteren AHV-rechtlichen Qualifikation mittels prozessualer Revision ausser Betracht.

6.3    Nach dem Gesagten ist der angefochtene Entscheid im Ergebnis nicht zu beanstanden, was zur Abweisung der Beschwerde führt.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwältin Dr. Lucie Mazenauer

- Unia Arbeitslosenkasse

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

GräubSonderegger