AL.2012.00247

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Hurst

Ersatzrichterin Bänninger Schäppi

Gerichtsschreiberin Onyetube

Urteil vom 29. April 2013
in Sachen
X.___
 
Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwältin Ursula Reger-Wyttenbach
Goecke Laur Reger-Wyttenbach Zürcher & Meier Rhein Rechtsanwälte
Ankerstrasse 24, Postfach 2250, 8026 Zürich

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.
1.1     Der 1969 geborene X.___ bezieht seit dem 1. August 2000 eine ganze Invalidenrente. Im August 2009 und November 2010 gingen bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zwei anonyme Meldungen ein, dass der Versicherte fast täglich auf hohem Niveau Golf spiele. Daraufhin leitete die IV-Stelle im Dezember 2010 ein amtliches Rentenrevisionsverfahren ein. Mit Verfügung vom 11. Mai 2012 sistierte die IV-Stelle die Invalidenrente wegen Verdachts auf unrechtmässigen Leistungsbezug ab sofort und entzog einer Beschwerde gegen diese Verfügung die aufschiebende Wirkung (Urk. 3). Die dagegen erhobene Beschwerde vom 14. Juni 2012 wies das hiesige Gericht mit Urteil vom 20. März 2013 ab (Urk. 19 im Prozess Nr. IV.2012.00641).
1.2     Bereits am 29. August 2011 hatte sich der Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung mit vollem Pensum angemeldet (Urk. 8/128) und gleichentags Arbeitslosenentschädigung ab dem 29. August 2011 beantragt (Urk. 8/34). Mit Verfügung vom 24. Oktober 2011 (Urk. 8/33) verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (ALK) einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 11. Mai 2012 wegen Nichterfüllung der Mindestbeitragszeit und Fehlens eines Befreiungsgrundes, woran sie mit Einspracheentscheid vom 7. August 2012 festhielt (Urk. 2).

2.       Gegen diesen Entscheid erhob X.___ durch Rechtsanwältin Ursula Reger-Wyttenbach am 14. September 2012 Beschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, ihm die ihm zustehende Arbeitslosenentschädigung zu gewähren. Für das Beschwerdeverfahren sei ihm die unentgeltliche Rechtsvertretung zu bewilligen und ihm Rechtsanwältin Ursula Reger-Wyttenbach als unentgeltliche Rechtsvertreterin zu bestellen (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 12. Oktober 2012 ersuchte die Beschwerdegegnerin um Abweisung der Beschwerde (Urk. 11). Am 31. Oktober 2012 (Urk. 14) reichte der Beschwerdeführer das Formular zur Abklärung der prozessualen Bedürftigkeit (Urk. 15) samt Beilagen (Urk. 16/2-20) ein.

3.       Auf die Vorbringen der Parteien sowie die Akten ist, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den Erwägungen einzugehen.


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1     Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) besteht ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist. Die Beitragszeit hat nach Art. 13 Abs. 1 AVIG erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (zwei Jahre vor dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind; Art. 9 Abs. 2 und 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat.
1.2     Laut Art. 14 Abs. 2 AVIG sind unter anderem Personen von der Erfüllung der Beitragszeit befreit, die wegen Trennung oder Scheidung der Ehe, wegen Invalidität (Art. 8 ATSG) oder Todes des Ehegatten oder aus ähnlichen Gründen oder wegen Wegfalls einer Invalidenrente gezwungen sind, eine unselbständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen oder zu erweitern. Diese Regel gilt nur dann, wenn das betreffende Ereignis nicht mehr als ein Jahr zurückliegt und die betroffene Person beim Eintritt dieses Ereignisses ihren Wohnsitz in der Schweiz hatte. Zudem ist nach der Rechtsprechung eine Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit nur möglich, wenn zwischen dem geltend gemachten Grund und der Notwendigkeit der Aufnahme einer unselbständigen Erwerbstätigkeit ein Kausalzusammenhang gegeben ist (BGE 125 V 125 E. 2a, 121 V 344 E. 5c/bb; ARV 2002 S. 176 E. 2).
1.3     Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass Arbeitslosen- und Invalidenversicherung nicht komplementäre Versicherungszweige sind (BGE 109 V 29 E. 3d in fine; ARV 2005 S. 61 E. 2.2; Urteile des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 153/05 vom 29. November 2005 und C 314/02 vom 4. März 2005 E. 2.1), sich der vom Erwerbsleben ausgeschlossene Versicherte nicht in jedem Fall entweder auf Invalidität oder Arbeitslosigkeit berufen kann (BGE 109 V 29 E. 3d in fine) und die Organe der Arbeitslosenversicherung nicht an die Beurteilung durch die Invalidenversicherung gebunden sind (ARV 1998 Nr. 15 S. 82 E. 5b mit Hinweis).

2.
2.1     Fest steht und unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer innerhalb der für die Erfüllung der Beitragszeit massgebenden Rahmenfrist vom 11. Mai 2010 bis 10. Mai 2012 nicht während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (vgl. Urk. 2 S. 2 f., Urk. 8/34 Ziff. 14). Streitig ist aber, ob der Beschwerdeführer, da er wegen Wegfalls einer Invalidenrente zur Aufnahme einer unselbständigen Erwerbstätigkeit gezwungen war (Art. 14 Abs. 2 AVIG), von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist.
2.2     Die Beschwerdegegnerin machte geltend, dass sich auf die Begünstigungsregel von Art. 14 Abs. 2 AVIG Personen berufen könnten, die bisher als Invalide nicht erwerbsfähig gewesen seien, deren Zustand sich aber derart verbessert habe, dass ihre Rente gestrichen oder wesentlich reduziert werden müsse. Voraussetzung für deren Anwendung sei auch, dass der betreffende Versicherte tatsächlich vermittlungsfähig sei. Die Rente des Beschwerdeführers sei unbestrittenermassen nicht weggefallen, weil sich sein Gesundheitszustand derart verbessert habe, dass seine Rente habe gestrichen werden müssen, sondern wegen des Verdachts auf unrechtmässigen Leistungsbezug. Diese Konstellation werde jedoch vom Arbeitslosenversicherungsgesetz nicht vorgesehen (Urk. 2 S. 3).
2.3     Dem hielt der Beschwerdeführer im Wesentlichen entgegen, die Sistierung der Invalidenrente sei nicht allein wegen des Verdachts auf unrechtmässigen Leistungsbezug, sondern vielmehr aufgrund der Annahme des Eintritts einer gesundheitlichen Besserung, welche der IV-Stelle nicht gemeldet worden sei, erfolgt. Diese Tatsache ergebe sich sowohl aus der Begründung der Sistierungsverfügung als auch aus den tatsächlichen Gegebenheiten. In dieser Verfügung werde klar festgehalten, dass für eine allfällige Rückforderung bereits ausgerichteter Rentenleistungen sowie für den künftigen Rentenanspruch weitere Abklärungen erforderlich seien. Es sei also in den Raum gestellt worden, dass ein Anspruch auf eine Teilinvalidenrente gegeben sein könnte (Urk. 1 S. 4). Seit Oktober 2005 sei eine Rentenrevision hängig, welche bis heute noch nicht abgeschlossen worden sei. Im Rahmen dieses Revisionsverfahrens sei im Frühling 2009 eine Begutachtung durch die Y.___ durchgeführt worden. Der erste Teil des Gutachtens des Y.___ datiere vom 11. September 2009 und der zweite Teil vom 15. Juni 2010. Bereits aufgrund des im September 2009 eingetroffenen Teilgutachtens habe sich ergeben, dass zwischenzeitlich eine gesundheitliche Verbesserung eingetreten und eine Arbeitsfähigkeit von 50 % in angepasster Tätigkeit als zumutbar erachtet worden sei. Schon in diesem Teil des Gutachtens werde klar festgehalten, dass auch der Beschwerdeführer selber dieser Beurteilung zustimme und berufliche Massnahmen wünsche. Die Beschwerdegegnerin habe jedoch bis heute noch keine Schritte hinsichtlich beruflicher Massnahmen eingeleitet (Urk. 1 S. 5).

3.       Auf den Befreiungsgrund des Wegfalls einer Invalidenrente gestützt auf Art. 14 Abs. 2 AVIG können sich jene Personen berufen, "die bisher als Invalide nicht arbeitsfähig waren, deren Zustand sich aber derart gebessert hat, dass ihre Rente gestrichen oder wesentlich reduziert werden muss (...), wodurch der Betroffene zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit gezwungen ist" (Botschaft des Bundesrates zum AVIG vom 2. Juli 1980, BBl 1920 III S. 565, Art. 13 Gesetzesentwurf). Auch wenn der Anwendungsbereich auf Invalidenrenten der Invaliden-, Unfall- oder Militärversicherung ausgedehnt wird, setzt das Kausalitätserfordernis voraus, dass eine Arbeitsunfähigkeit besteht und deshalb die nötige Beitragszeit nach Art. 13 AVIG nicht erworben werden kann (ARV 1995 Nr. 29 S. 170 E. 4c; Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bd. Soziale Sicherheit, 2. Auflage, Basel 2007, S. 2251, Rz 242 zu Art. 14). Da eine Teilzeitbeschäftigung mit Bezug auf die Erfüllung der Beitragszeit einer Vollzeitbeschäftigung gleichgestellt ist (Art. 11 Abs. 4 Satz 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV]), liegt die erforderliche Kausalität zudem nur vor, wenn es der versicherten Person aus einem der in Art. 14 Abs. 1 lit. a bis c AVIG genannten Gründe auch nicht möglich und zumutbar war, ein Teilzeitarbeitsverhältnis einzugehen (BGE 126 V 384 E. 2b S. 387; vgl. auch BGE 130 V 229 E. 1.2.3 S. 232). Im vorliegenden Fall trug der Beschwerdeführer selber vor, seit der Begutachtung im September 2009 sei er zu 50 % in angepasster Tätigkeit arbeitsfähig gewesen (Urk. 1 S. 5), worauf er zu behaften ist. Damit war er bereits während der massgebenden Rahmenfrist vom 11. Mai 2010 bis 10. Mai 2012 lediglich teilarbeitsunfähig, weshalb er nicht an der Ausübung einer beitragspflichtigen Erwerbstätigkeit verhindert gewesen ist und die Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 13 AVIG hätte erfüllen können (vgl. Nussbaumer, a.a.O., S. 2251 Fussnote 500; Urteil des Bundesgerichts 8C_620/2008 vom 5. Februar 2009 E. 3.3; ARV 1995 Nr. 29 S. 169 f. E. 4). Daran kann auch der Umstand nichts ändern, dass das invalidenversicherungsrechtliche Verfahren noch nicht abgeschlossen ist. Würde anders entschieden, so käme es zu einer ungerechtfertigten Privilegierung jener Versicherten, die (erfolglos) gegen den Rentenentscheid Beschwerde führen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_988/2008 vom 14. Mai 2009 E. 4.2.1). Zum Vorbringen des Beschwerdeführers, er habe berufliche Massnahmen gewünscht, die IV-Stelle habe aber bis heute noch keine entsprechenden Schritte eingeleitet, ist festzuhalten, dass den Akten der IV-Stelle im entscheidrelevanten Zeitraum kein Gesuch um berufliche Massnahmen zu entnehmen ist (vgl. Akten Prozess Nr. IV.2012.00641), er mithin von vornherein nicht der IV-Stelle anlasten kann, dass er sich trotz gutachterlich festgestellter Arbeitsfähigkeit von 50 % nicht um eine Arbeitsaufnahme bemüht hat. Der Befreiungsgrund wegen Wegfalls einer Invalidenrente gemäss Art. 14 Abs. 2 AVIG ist somit bereits deswegen nicht erfüllt, weshalb sich die Ablehnung des Anspruchs auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung durch die Verwaltung infolge nicht erfüllter Beitragszeit beziehungsweise fehlender Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit (Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG) nicht beanstanden lässt.

4.
4.1     Gemäss § 16 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) wird einer Partei auf ihr Gesuch hin eine unentgeltliche Rechtsvertretung bestellt, wenn sie nicht in der Lage ist, den Prozess selber zu führen, ihr die nötigen Mittel fehlen und der Prozess nicht als aussichtslos erscheint.
         Mittellosigkeit im Sinne des prozessualen Armenrechts setzt voraus, dass die Gesuch stellende Person sämtliche eigenen Hilfsmittel zur Finanzierung des Prozesses erschöpft hat. Zu berücksichtigen ist unter anderem auch die Möglichkeit, vom Ehegatten aufgrund der ehelichen Unterhaltspflicht (Art. 163 ZGB) einen angemessenen Prozesskostenvorschuss zu erhalten. In zweiter Linie ist zu prüfen, ob die um das Armenrecht nachsuchende Partei über eigenes Vermögen verfügt. Erst in dritter Linie ist die Gesuch stellende Person sodann auf die allgemeine eheliche Beistandspflicht zu verweisen. Die Pflicht des Staates zur Gewährung der unentgeltlichen Rechtsvertretung geht der Unterhaltspflicht aus Familienrecht nach; erst wenn alle diese Mittel zur Finanzierung des Prozesses nicht ausreichen, ist die Mittellosigkeit im Sinne des prozessualen Armenrechts gegeben (ZR 90 Nr. 82 S. 260).
4.2     Im invalidenversicherungsrechtlichen Beschwerdeverfahren (Prozess Nr. IV.2012.00641) des Beschwerdeführers führte das hiesige Gericht in der Verfügung vom 13. Dezember 2012 zur Frage der Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung sowie Verbeiständung Folgendes aus (Prozess Nr. IV.2012.00641, Urk. 16 S. 3 f.):
         „4.2   Wie aus der vom Beschwerdeführer zum Nachweis seiner prozessualen Bedürftigkeit eingereichten ‚Lohnabrechnung Juni 2012‘ seiner Ehefrau ersichtlich ist, erzielt diese als Angestellte in der C.___ eine Bruttolohn von Fr. 8‘019.75 pro Monat (Urk. 9/3). Nach Abzug der Sozialversicherungsbeiträge und Berücksichtigung des pro rata-Anteils am 13. Monatslohn resultiert daraus ein Nettolohn von Fr. 7‘444.50.
         Der gemäss dem einschlägigen Kreisschreiben des Obergerichts für das betreibungsrechtliche Existenzminimum massgebliche monatliche Grundbetrag eines Ehepaars beträgt Fr. 1‘700.--. Zum Existenzminimum zählen weiter die Mietkosten (inkl. Nebenkosten) der ehelichen Wohnung. Unter diesem Titel weist der Beschwerdeführer den Betrag von Fr. 2‘035.-- aus (Kaltmiete Wohnung: Fr. 1‘750.--, Urk. 9/4; Nebenkosten: Fr. 285.--, Urk. 9/5). Unter dem Titel ‚Berufsauslagen‘ ist sodann ex aequo et bono ein Betrag von Fr. 500.-- (für Arbeitswegkosten, auswärtige Verpflegung und weitere Berufsauslagen) zu berücksichtigen. Bei den vom Beschwerdeführer unter diesem Titel ausgewiesenen Weiterbildungskosten von Fr. 1‘900.-- (Urk. 9/9) handelt es sich nicht um monatlich wiederkehrende Auslagen. Der monatliche pro rata-Anteil kann als in der vorgenannten Pauschale enthalten angesehen werden. Es erübrigt sich daher zu überprüfen, ob die Ehefrau des Beschwerdeführers dafür nicht einen Rückerstattungsanspruch gegenüber dem Arbeitgeber geltend machen könnte. Ferner gehören die ausgewiesenen Versicherungskosten von Fr. 612.50 (Krankenkassenprämien: Fr. 576.20, Urk. 9/6; pro rata Hausratversicherung: Fr. 36.30, Urk. 9/10) zum Notbedarf. Schliesslich sind die Kosten für die Grundversorgung mit Telekommunikationsleistungen an den Grundbedarf anzurechnen. Unter diesem Titel ist nach Einsicht in die vom Beschwerdeführer eingereichten Belege (Urk. 9/7-8) ein Betrag von Fr. 200.-- pro Monat zu berücksichtigen. Daraus ergibt sich ein betreibungsrechtliches Existenzminimum von Fr. 5‘048.-- für den Beschwerdeführer und seine Ehefrau.
         Zusätzlich zum betreibungsrechtlichen Existenzminimum sind bei der Prüfung der prozessualen Bedürftigkeit die laufenden Steuerraten als notwendige Ausgaben zu berücksichtigen. Diese betragen (auf dem steuerbaren Einkommen des Jahres 2011 von Fr. 104‘000.-- berechnet, vgl. Urk. 9/12-13) ca. Fr. 1‘050.--.
         Insgesamt weist der Beschwerdeführer damit notwendige familiäre Auslagen von rund Fr. 6‘100.-- aus. Es bleibt dem Ehepaar ein über den notwendigen Bedarf hinausgehender Betrag von mehr als Fr. 1‘300.-- des Nettolohns der Ehefrau. Dieser reicht aus, um den über den Grundbedarf hinausgehenden Konsum zu bezahlen (dafür ist bei einem Ehepaar praxisgemäss ein Freibetrag von Fr. 500.-- zu berücksichtigen) und um die im Rahmen des vorliegenden Prozesses anfallenden (notwendigen) Kosten - gegebenenfalls - selber zu tragen.
         4.3     Das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist daher mangels prozessualer Bedürftigkeit abzuweisen. Damit erübrigt es sich zu prüfen, ob der Beschwerdeführer nicht in der Lage wäre, den Prozess mit zumutbarer Unterstützung seiner sozialversicherungsrechtlich versierten Ehefrau selber zu führen, und ob hinreichende Aussichten auf ein Obsiegen in der Streitsache bestehen, welche den Beizug einer anwaltlichen Vertretung rechtfertigen.“
4.3     Der Beschwerdeführer stellte das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung im invalidenversicherungsrechtlichen Beschwerdeverfahren am 14. Juni 2012 (Prozess Nr. IV.2012.00641, Urk. 1 S. 2). Das in jenem Prozess ins Recht gereichte Formular zur Abklärung der prozessualen Bedürftigkeit datiert vom 19. Juli 2012 (Urk. 8 im Prozess Nr. IV.2012.00641). Im vorliegenden Verfahren ersuchte der Beschwerdeführer am 14. September 2012 um unentgeltliche Verbeiständung (Urk. 1 S. 2). Das Formular zur Abklärung der prozessualen Bedürftigkeit unterzeichnete er am 14. Oktober 2012 (Urk. 15). Nachdem zwischen den beiden Gesuchen um unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung lediglich rund drei Monate vergangen sind, der Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren keine neuen Tatsachen geltend machte, sondern im Gegenteil im Wesentlichen identische Unterlagen zur Substantiierung der Bedürftigkeit einreichte (Urk. 16/2-20) wie im invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren (Urk. 9/2-19 im Prozess Nr. IV.2012.00641) und im Übrigen die Verfügung vom 13. Dezember 2012 unangefochten geblieben ist, hat es im vorliegenden Verfahren mit der Abweisung des Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege mangels prozessualer Bedürftigkeit sein Bewenden und brauchen auch hier die weiteren kumulativen Voraussetzungen nicht geprüft zu werden.

Das Gericht beschliesst:

Das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung im vorliegenden Prozess wird abgewiesen;

und erkennt:
1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwältin Ursula Reger-Wyttenbach
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- seco - Direktion für Arbeit
- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).